劳动合同的签订
    一、建立劳动关系就应签订劳动合同  
    作为一部与劳动者切身利益息息相关的法律，《劳动合同法》的广受关注，主要在于其针对劳动关系现状，作出许多有利于维护劳动者权益的制度设计。“强调用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，籍此解决劳动合同虚无化问题，是《劳动合同法》给职工带来的第一大福音。”
    全国总工会民主管理部部长郭军认为，《劳动合同法》明确了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，必将有效解决劳动合同签订率低问题，促进劳动关系的规范化、制度化，这是对劳动者权益的最根本保障。我国从20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，1996年开始在企业实行全员劳动合同制度。但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想，其中最为突出的问题就是劳动合同签订率低。全国人大常委会2005年开展的劳动法执法检查发现，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。
    签订劳动合同是确立劳动关系的起点，如果不能提高签订率，职工权益维护的基础就难以稳固。
    有关专家表示，《劳动合同法》的重要之处在于要求所有用人单位用工时必须签订劳动合同，从而解决了长期以来劳动合同可签可不签的随意性、劳动合同说有又没有的虚无化问题。特别是把订立书面劳动合同作为完善劳动合同制度的重要内容，并将其作为所有用人单位的一项义务，这的确是给劳动者上了一道“护身符”。全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰曾指出，没有书面劳动合同，是劳动者维权成本大的一个很重要的原因。当你出现纠纷的时候，你没有证据主张你自己的权利。她表示，《劳动合同法》强调签订书面劳动合同，就是要让劳动纠纷发生时，大家有一个东西可以主张、可以举证。
    可以看到，为促进用人单位与劳动者签订书面劳动合同，《劳动合同法》作出了一系列制度设计：规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，同时明确了法律责任，即用人单位自用工之日起，超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；若1年后还没有签，自动转为无固定期限的劳动合同；如果不支付两倍工资，劳动者可以申请仲裁和起诉，等等。
     需要指出的是，通过劳动合同从形式上确立劳动关系，还为劳动者获得劳动报酬、休息休假、社会保险等各项法定权益奠定了基础。
    正如一位基层职工告诉记者的，自己对《劳动合同法》最直接的体会，就是“有了劳动合同，'饭碗'端得就更稳了。”当然，这一切都必须建立在劳动合同得以普遍签订的基础之上。
    可见，如何让劳动合同覆盖所有的劳动者，是贯彻执行《劳动合同法》的第一要义。对此，全总有关领导表示，提高劳动合同签订率一直是近年来工会维权工作的重要内容，早在2006年，由全总与劳动和社会保障部、中国企业联合会/中国企业家协会组成的国家协调劳动关系三方就联合启动了“全面推进劳动合同制度实施三年行动计划”，目标是通过3年的努力，到2008年底实现所有用人单位基本与职工签订劳动合同。这位领导表示，借助《劳动合同法》的威力，对实现这一目标完全可以充满信心。
     但无论如何，对劳动者来说，学习《劳动合同法》，了解并积极主张签订劳动合同的权利，都是维护好自身合法权益的必做“功课”
    二、订立劳动合同应遵循的原则
    订立劳动合同的原则，是指在劳动合同订立过程中双方当事人应当遵循的法律准则，《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
    合法的原则，是指订立劳动合同的行为不得与法律、法规抵触。包括：订立劳动合同的主体必须合法、目的合法、内容合法、程序合同。
    公平的原则，是要求在劳动合同订立过程及劳动合同内容的确定上应当体现公平。
    平等自愿的原则，是指订立劳动合同的双方当事人具有相同的法律地位，要在订立劳动合同时，必须出自双方当事人自己的真实意愿。协商一致，是指当事人双方依法就劳动合同订立的有关事项应采用协商的办法达成一致协议。
    诚实信用的原则，是合同订立和履行过程中都应遵循的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
    三、订立劳动合同应当采用哪种形式？
    劳动合同作为劳动关系双方当事人权利义务的协议，也有书面形式和口头形式之分。以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。
    我国劳动法和本法明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。另外，书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。  
    四、劳动合同包括哪些条款
    法定条款
    第十七条　劳动合同应当具备以下条款：
    （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
    （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
    （三）劳动合同期限；
    （四）工作内容和工作地点；
    （五）工作时间和休息休假；
    （六）劳动报酬；
    （七）社会保险；
    （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
    （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。   
     劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
    意定条款
    在劳动合同中，除了法定条款之外还有意订条款。在劳动合同中是否需要对法定条款之外的事项进行约定可以由劳动者和用人单位协商决定。包括但不限于试用期、商业保密的保护条款、服务期条款、特殊待遇条款等。
    目前的司法实践中，关于商业秘密的保护是纠纷产生的多发地带。在此，笔者简要予以说明。
    商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人即用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。根据劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知》中的规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应给予该职工一定数额的经济补偿。”这个通知是我国目前规范“守密期限”这一争议问题的较为明确的法律依据。
    一言以蔽之，无论是法定条款还是意定其他条款，都必须合法才能使其法生法律效力。笔者诚望广大求职者能够在求职过程中运用法律武器来维护自身的合法权益。  
    五、签订劳动合同需要注意哪些事项
    1、仔细了解情况，莫签不知情合同。
    《劳动合同法》规定，招用劳动者时，应当如实告知工作内容、条件、地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况。打工者签订劳动合同前，应尽量对用人单位的这些情况以及企业文化、发展趋势、员工管理等进行全面了解，尽量与资质和声誉较好的单位签订劳动合同，从源头防范非法用工和侵害合法权益的情形发生。
    2、签约落在纸上，莫签口头承诺合同。
    《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。口头约定一旦发生纠纷各执一词，打工者往往有口难辩。所以，打工者要主动提出签订书面劳动合同。如单位不签，可向当地劳动保障部门反映并由其督促签订。
    3、查清用人资格，莫签主体不适格合同。
    事先了解单位名称、法人是谁等情况，注意与具备用工主体资格的人直接签订劳动合同，对于转包严重的行业要特别小心。比如，《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定，建筑工程项目部、项目经理、包工头等都不具备用工主体资格。
    4、细读合同条款，莫签条款不全合同。
    《劳动合同法》规定，劳动合同应当具备单位名称、住所和法定代表人；劳动者姓名、住址和居民身份证号码；合同期限；工作内容和地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。外出打工，可向劳动保障部门索取规范合同文本，避免遗漏重要条款。若单位事先起草了文本，要仔细阅读对于报酬、岗位、试用期、合同终止与解除等重要条款以及岗位说明书、劳动纪律、工资支付规定等规章制度。
    5、重要条款纸上约定，莫签模糊不清合同。
    根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。仅约定试用期的，试用期不成立。试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或合同约定工资的80%.具体岗位、报酬、试用期限等未按上述要求表述清楚的，要及时说明并要求修订才可签订合同。
    6、牢记基本权利，莫签侵犯权益合同。
    《劳动法》规定，劳动者每周至少休息一日。《关于职工工作时间的规定》规定，标准工作时间每日8小时、每周40小时。还规定元旦、春节、劳动节、国庆节和其他法定休假日应安排休假。《社会保险费征缴暂行条例》等规定，各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员，包括农民工，都应该参加基本养老保险。《劳动合同法》规定，应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫加班。安排加班应当按规定支付加班费。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。
    7、掌握录用条件，莫签拖欠克扣合同。
    用人单位随意设定“录用标准”，就可能出现以试用期“不符合录用条件”为由随意解除劳动合同，或随意降低、克扣工资或延长试用期限。所以，签订合同前，还要详细了解录用条件，最好书面确认录用条件。
    8、拒绝违法行为，莫签卖身合同。
    《劳动力市场管理规定》、《劳动合同法》规定，招用劳动者，不得扣押居民身份证和其他证件，不得要求提供担保或以其他名义收取财物。打工者要对提供虚假招聘信息、收取招聘费用、保证金或抵押金、扣押身份证等证件及“一切行动听从单位安排”等违法行为严词拒绝。因为，一旦签订，就如同卖身一样会失去行动自由，可能会出现加班加点、强迫劳动，甚至任意侮辱、体罚等严重侵害权益行为。
    9、平等协商签订，莫签生死不管合同。
    平等协商签订合同。签订前，也可向有关部门或公共职介机构咨询，确认合法性、公平性。要及时提出取消“工伤概不负责”等逃避责任的不平等条款。
     案例一：职业病诊断：用工单位和医院“拉大锯”（图）
　劳动合同细解11：合同签订
　　一群来自深圳的农民工，他们从上个世纪90年代开始便在深圳的各大建筑工地从事孔洞爆破工作。由于长期吸入大量粉尘，多人经普通医院检查被疑患有尘肺病，但职业病医院却拒绝给他们做进一步的检查和治疗，原因是，这些工人没有劳动合同，用人单位也不出具职业病检查委托书。（12月8日中国广播网）
     我国职业病防治法规定，用人单位必须采用有效的职业病防护设施。2008年开始实施的新劳动合同法中则规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”深圳的各大建筑工地的老板，置国家职业病防治法有关规定而不顾，置国家劳动合同法而不顾，其本身就是一种违法行为。然而，面对这种违法行为，有关监管部门却不见发声。我们有理由说，农民工出现疑似职业病症状，是一封举报企业老板违法和监管部门失职的举报信。
     然而，“职业病”这封举报信却被有关规定扣住了。深圳市职业病防治院挂号处的医生明确告诉记者，没有合同、没有用人单位授权，即使病得再重也不能救治。这样的规定，分明是保护无良老板利益的规定，是侵犯职业病患者合法权益的规定，该改一改了。希望不要在深圳再闹出“开胸验肺”的怪事。
     案例二：深圳民工查职业病遭拒续：企业否认存在劳动关系
     中广网北京12月13日消息（中国之声记者白宇、李强）近日，中国之声连续报道了深圳百余农民工为争取尘肺病检查而艰难维权的事件。这些来自湖南张家界的工人，由于在工作中常期吸入大量粉尘，多人经普通医院检查被疑患有尘肺，但因他们无法提供工作证明和劳动关系等至今检查受阻。昨天，18位可以提供工地进门牌、爆破公司发放的爆破证等物证的工人走进了深圳市劳动争议仲裁委员会的仲裁庭与相关企业当庭对峙，但企业方均否认与工人们存在劳动关系，仲裁庭也未作出当庭裁决。与此同时，湖南张家界市相关部门开始介入调查，并将来深圳就此事进行协调，以求帮助工人们你尽早摆脱困境。
    “深圳市劳动争议仲裁委员会开庭通知。被通知人钟家泉。应到时间2009年12月12日上午9点半。深圳市劳动争议仲裁委员会第一仲裁庭。仲裁员陈建雄。希望仲裁以后给我们认定关系，让我们检查身体，拿到诊断结果以后看我们那个尘肺病到底到了什么程度，还是一级二级三级，好让我做个心里有数。”
     维权代表钟家泉大声朗读着仲裁通知书，他和工友们似乎在黑夜中看到了一线光明。
     昨天，18名维权农民工很早就来到深圳市劳动争议仲裁委员会门前静静地守候，这里的4个仲裁庭将同时开庭审理农民工们的维权事件，农民们希望通过仲裁确定劳动关系。他们提供了曾经工作过的工地进门牌、深圳市公安局核发的爆破证等物证。这些爆破证上清晰的标注着何时在哪家公司考取，何时工作关系发生了转移，并盖有相关主管部门的公章。他们认为凭这些证件材料足以证明他们和各家企业间的工作关系。
    记者所旁听的深圳仲裁院四号庭，有三名农民工，分别是王兆银、刘良才和向爱国，企业方是广东中人集团深圳分公司。庭审中记者了解到，企业和包工头都没和三位农民工签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，工资全部由包工头发放。在庭审中，王兆银提供了有深圳市公安局核准备案的深圳市爆破员作业证，他说：“我提供的是深圳市爆破员作业证，然后就是贴我的照片，姓名王兆银，然后就是身份证（号码），然后就是单位广东中人集团建设有限公司深圳分公司，下面是编号，岗位爆破员，有效期2009年12月31日，那个字中间有深圳市公安局的盖章。”
    刘良才提供的物证是金众集团股份有限公司基础工程公司的工作证，他认为既然中人公司承包了金众集团的爆破项目，而中人公司的包工头又雇佣了自己，自己就应该和中人公司存在事实的劳动关系。但企业方坚决表示，包公头余功新根本不是该公司或下属分公司的人，也不是公司的承包工头，所以公司不能和他们确认劳动关系。对于王兆银提供的爆破证，中人公司负责人则认为虽然证件属于公司，但人没有到过公司上班：“王兆银的证是转到我们公司，但是没有在我们公司上过班。另外两位爆破员的确不是我们单位的，不是我们公司的人。因为他们还涉及到打钻，我们不光培训的爆破员很少，而且我们不做打钻的工作，因为我们有爆破资质，我们只做爆破，他们从事过打钻的，我们从来没做过打钻的。”
     庭审经历了2个小时，经过庭审陈述、庭审调查和自由辩论三个阶段于上午11点30分左右宣布休庭，但仲裁员并没有做出当庭裁决。记者从农民工那里了解到，其他仲裁庭的开庭结果大致相似，在仲裁院大门口，工人们拦住了浩宏达爆破公司负责人杨先生和公司律师他们说，打风钻的活不是他们公司干的，包工头余功新、林朝辉林朝伍也不是自己公司的人。
     企业方纷纷举证，以工人们所说的工地并非他们承包、证件无效有伪造嫌疑、经营范围只有爆破没有风钻、包工头和自己没有任何关联等理由拒绝确认劳动关系，而法庭也没有做出当庭裁决，这样的结果让开庭前还抱有很大希望的钟家泉觉得失望和悲愤，他说：“他们睁着眼睛说瞎话，说我们的爆破证都有伪造嫌疑，有点掺假性质，他们还说我们不是他们爆破公司名下的爆破员，也不承认我们的老板，也就是个体工程处的队长余功新与他们爆破公司没关系，我认为他们是在违背良心和道义在说话。我们所提供的证据就是深圳市公安局通过考核办理的爆破证，个别工人是提供的工地的出入证，也就是他在那个工地从事过风钻工这个工作，这些工地都是他们爆破公司从那个地产开发商手里承包过来的基础爆破工地，我们取得这个证，足以说明我们在深圳市从事爆破行业这种工作，为什么劳动仲裁不能给我们认定关系，我们感到有点奇怪，想不通。”
     关于为何没有做出当庭裁决，仲裁院没有正面接受记者的采访，但几经周折，记者还是从仲裁院的一位不愿透露姓名的工作人员那里打探到一些情况，这位工作人员说，裁决的难点不好说，要看庭审结束以后再做研究。
     据了解，这些农民工大部分来自湖南省张家界市的桑植县，他们在深圳为做尘肺病检查而艰难维权的事也引起了户籍所在地张家界市相关部门的关注，当地已经开始逐村逐户展开调查，了解各村外出务工人员以及那些因患尘肺而返回家乡的工人的情况，在搜集到相关证据后将于近期派代表来深圳协调。桑植县已要求各乡镇在周一前提交调查情况报告。昨天下午，记者致电桑植县信访局，工作人员表示，他们正在加班加点进行调查，希望能像耒阳市政府一样帮农民工争取到职业病检查的权利。几个月前， 170多名在深圳打工的湖南耒阳籍农民工也遭遇了同样的经历，在当地政府的协调下他们最终得到了相应的赔偿。桑植县信访局局长向良才在电话中向记者介绍了有关情况：“上个星期就已经安排了，要求在星期一之前，各个乡镇要把比较准确的统计表要报上来，包括花名册、联系电话，包括各个乡政府还要盖上政府的公章，对这个事要负责。我们就是先把人员名单先理清楚，然后根据人员的多少，还要在农民工里面还要选代表，然后就是县领导带队，相关的部门有法律的，有维权部门的工作人员一起组成一个工作组，到深圳这边来洽谈一下，看这个事应该怎么办，和企业和政府核实一下，和那边的劳动保障部门联系一下，看怎么样为农民工把这个事情妥善的解决。（你们希望最终是以怎么样的方式来解决，怎样来保护这些农民工的利益呀？）希望在核实清楚的情况下，最好是通过鉴定，鉴定之后协商，如果鉴定协商之后还是搞不好的话，那可能就要走法律的途径了，通过诉讼的程序来解决这个事，如果通过诉讼的程序来解决的话，我们县里会提供相关的法律援助。
     据了解，目前要求进行尘肺病诊断的工人人数已经上升到149人。除了可以提供如劳动合同、社会保险、工资发放表等直接材料的工人以外，还有110人无法接受职业病诊断。尽管昨天有18人走进了仲裁院的大门，但仲裁结果尚不知晓。除此以外，还有92人连仲裁院都还无法进入，他们中的88人除了有工友作证外，连最基本的书面的证据都无法提供。这110人曾经要求甚至是哀求过各自的企业老板为他们提供工作证明，但结果不是置之不理就是遭到辞退，还有些人已经没钱在深圳继续他们的维权生活而被迫回到湖南老家。农民工们的维权之路究竟还有多长？有关事件进展，中国之声将继续关注。
     案例三、不依法签订劳动合同的代价]
    [案情简介」
    李某，于2007年8月到某饭店担任厨师。该饭店一直没有与其签订书面劳动合同，直到2008年7月1日才与其签订了一年期书面劳动合同，并开始为李某缴纳社会保险。2008年11月，李某要求该饭店支付2008年1月—6月期间的双倍工资，并补缴2007年8月至2008年6月的社会保险费，该饭店不同意。于是李某于2008年12月10日根据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，离开了该饭店，并提起劳动争议仲裁，要求该饭店支付2008年1月至6月的双倍工资和一个半月的经济补偿金，并补缴社会保险费用。
    该饭店认为，是李某提出解除劳动合同的，因此饭店不需要支付经济补偿金。关于没有及时签订书面劳动合同一事，该饭店自2008年1月开始一直要求与职工签订劳动合同，但李某自己一直不愿意签，经过该饭店的多次协商到2008年7月1日李某才同意签订，因此2008年1月—6月双方之间没有签订劳动合同的责任不应当归咎于该饭店。
    「处理结果」
     该案经仲裁审理后，作出如下裁决：
      1.该饭店应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向李某支付2008年2月至2008年6月一共5个月的双倍工资。
      2.该饭店应当依照《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定向李某支付一个半月的经济补偿金。
     3.该饭店应当为李某办理2007年8月至2008年6月社会保险登记和申报手续，双方均应按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准和期限补缴社会保险费。
    「案情评析」
    该案是《劳动合同法》颁布施行之后的一起典型案例，主要涉及双倍工资、经济补偿金及社会保险三方面问题。
    1.《劳动合同法》颁布施行以后，用人单位与劳动者应当在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；因为《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据《劳动合同法》第九十七条第二款规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”所以对于本案来说，用人单位应当自2008年1月1日起在一个月内与劳动者订立书面劳动合同。这一个月是《劳动合同法》为双方签订劳动合同设定的宽限期，如果在宽限期内没有签订，过了一个月才签订，用人单位就应当承担支付双倍工资的法律责任。
    该饭店提出是李某的原因使得双方没有及时签订书面劳动合同，责任不应当归咎于该饭店。根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。但该饭店并没有这样做，而是一直到2008年7月1日才与李某签订一年期劳动合同，因此该饭店就应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者支付2008年2月-6月的双倍工资。
    需要注意的是，《劳动合同法实施条例》第六条第二款明确规定，“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补签书面劳动合同的前一日。”因此，该饭店应当向李某支付2008年2月-6月的双倍工资，而不是李某所请求的1月-6月期间的双倍工资。
    2.《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，虽然李某主动提出解除劳动合同，但是根据上述两条规定，该饭店仍然应当向李某支付经济补偿金。
    另根据《劳动合同法》第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李某在该饭店的工作年限，应当自2007年8月李某与该饭店形成事实劳动关系之日算起，到2008年12月10日离开该饭店为止，超过一年不满一年半，所以该饭店应当向李某支付一个半月工资标准的经济补偿。
    3.李某于2007年8月到该饭店工作以后，双方之间虽未签订书面劳动合同，但实际上已形成了事实劳动关系，根据《江苏省社会保险费征缴条例》，单位就应当依法为李某缴纳社会保险费。但该饭店自2007年8月到2008年6月期间一直没有为李某缴纳社会保险费，显然已违反了《江苏省社会保险费征缴条例》的规定，应依法予以补缴。对于依法应当由劳动者缴纳的社会保险费部分，由职工李某按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准承担。

试论用人单位未签订劳动合同的法律责任
    早在1995年1月1日颁布的《劳动法》就明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但是从《劳动法》颁布之后的13年以来，据劳动部门的数据表明，劳动合同的签订率是非常低的，在维护劳动者权益的过程中，劳动者常常陷入无法确定劳动关系的被动局面。为了充分保障劳动者的合法权益，2008年1月1日生效的《劳动合同法》加大了用人单位不签订劳动合同的法律责任，《劳动合同法》第十条明确规定：“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。此一条款属于强行性规定，并给用人单位规定了一个月的缓冲期、准备期，作为用人单位弥补不作为的期限，同时，为了杜绝《劳动法》只有强行性规定而无相应处罚措施的立法漏洞，《劳动合同法》还创新规定了严厉的处罚措施，第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。此一条款与第十条相呼应，在一个月的订立合同缓冲期后，如果用人单位仍然不与劳动者订立劳动合同，那么就要向劳动者每月支付二倍的工资，可谓异常严厉。
    《劳动合同法》第八十二条的规定是一个法律创新条款，在颁布实施后，从司法实践来看效果是非常显著的，用人单位签订劳动合同的签约率大幅提高，有效地规制了用人单位与劳动者签订劳动合同的义务和责任，但同时也出现了一些新的法律问题需要加以解决。根据本人多年来代理劳动案件的实践经验，和劳动仲裁、法院的审判案例，给出列举和分析如下的：
    一、如果用人单位自用工之日起超过一个月，仍然未与劳动者签订劳动合同，那么劳动者主张二倍工资是一个什么概念？
    有些人认为，二倍工资就是在用人单位已经支付每月工资的基础上，再支付二倍的工资，这是对法律的误读。所谓“二倍工资”，简而言之，就是劳动者可以主张每月的另一倍工资，这里的工资，是指每月应发工资总额，包括基本工资、奖金、加班工资、绩效工资等应发工资全额，而非实发工资，也就是说，不得扣除个人所得税、个人缴交的社保费用等。
    二、如果用人单位自用工之日起超过一个月，仍然未与劳动者签订劳动合同，劳动者最多可以主张多少个月的二倍工资？
    有些人以为，只要是用人单位没有签订劳动合同，员工就可以主张二倍工资，而不论多少个月，这种观点是错误的。根据《劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”依据上述两个法律条款的规定，可以得出的结论是，在扣除一个月的缓冲期后，用人单位最多应支付11个月的二倍工资。因为超过12个月的次日起，法律就直接认定用人单位与劳动者已订立了无固定期限的劳动合同，既然法律已做此认定，那么在未签劳动合同满一年之后，用人单位就没有支付二倍工资的法律责任了。
    三、用人单位要求与劳动者签订劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位是否需要支付未签劳动合同的二倍工资？回答这个问题需要分两种情况：
    第一种情形是：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系，在这种情形之下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
    第二种情形是：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在这种情形下，用人单位还必须与劳动者补订书面的劳动合同；劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系。在这种情况下，根据《劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位还需要按劳动者工作一年支付一个月工资的经济补偿金，依据法律不朔及既往的原则，这里的补偿年限应当从2008年1月1日起算。
    四、用人单位要求与劳动者倒签既往的劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位以此解除劳动关系是否合法？
    用人单位的解除行为是违法的。有些用人单位未依法在用工之日与劳动者签订劳动合同，而是在已经超过期限好几个月甚至将近一年的时候才发现存在的法律风险，于是就强制要求劳动者倒签劳动合同。比如，我曾经代理的一个劳动案件，员工在用人单位已经工作了4年多，2008年已经签订过劳动合同，2009年一直没有与劳动者签订劳动合同，直到2009年11月才要求劳动者补签劳动合同，要求员工签订期限为2009年1月1日至 2009年12月31日的劳动合同，员工不愿意签2009年11月之前的已过来期限的劳动合同，但愿意签2009年11月之后的未来的劳动合同，用人单位据此认为劳动者不愿意签订劳动合同，解除了与劳动者的劳动关系。用人单位之所以如此处理，是误认为只要劳动者存在不愿意签订劳动合同的情形，公司就无过错，从而认为公司辞退行为合法，最多支付从 2008年1月1日起算的经济补偿金。但是《劳动合同法实施条例》所规定的劳动者不愿意签订劳动合同的情形，是指向未来尚未经过的期间的，对于已经经过的期间，劳动者完全有权拒绝倒签和补签，因此，用人单位以此为由解除劳动合同是没有法律依据的，属于违法辞退行为，应当按照《劳动合同法》第八十七条之规定，支付劳动者解除劳动关系的赔偿金，即从劳动者入职起算，每一年的工龄支付二个月工资。
    五、用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者主张未签劳动合同的二倍工资，是否有仲裁时效？
    用人单位没有与劳动者签订劳动合同，有些劳动者因为尚在职，暂时没有申请劳动仲裁主张二倍工资，等到离职的时候去申请劳动仲裁，这时候就存在一个主张是否已经过了期限的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。用人单位从劳动者入职之日起的一个月内没有签订劳动合同，已经侵害到了劳动者的合法权益，对此劳动者应当是知道的。如果超过了一年的期间，那么一年之前月份的二倍工资主张就超过了仲裁时效，因此也就无法获得法律的支持了。




用人单位招工过程中的法律风险及其防范对策
    2008年1月1日《劳动合同法》、 5月1日《劳动争议调解仲裁法》、 9月18日《劳动合同法实施条例》实施以来，劳动争议案件一直呈现快速、高位增长态势。上海地区仅浦东新区劳动争议仲裁委员会2008年受理案件就达8060起，比2007年增长208%。并且预计2009年全年受理案件数量将突破1万件。
    在这些劳动争议案件中，多数企业因为用工不规范而要承担责任，有的要支付双倍工资、有的要支付赔偿金，更有甚者要支付劳动者工伤保险待遇，对公司企业的影响是巨大的。有的企业因为要自己承担劳动者的工伤待遇而无法再维系经营，只能宣告破产。
    由此可见，公司企业的人事制度是企业管理中重要的一环，而企业人事法律风险指的是由于企业在招工、用工、退工过程中行为不符合劳动法律、法规的规定，致使企业对劳动者需承担的劳动法上的法律责任的风险。企业要规避人事风险，应该从招工、用工、退工这三个环节一一规范。而企业用工是从招聘员工的开始，招聘阶段是否存在不合法操作直接会影响到企业后续的用工、辞工。而企业在招聘过程中应该从哪些方面加以注意呢？本律师在代理20多起劳动争议案件的基础上，分析总结出企业在招工方面会存在的法律风险及其防范对策，可供企业人事部门参考：
    一、员工基本信息是否属实对企业用工影响巨大
    企业招聘员工是需要成本的，招聘成本有很多因素决定，但是如果对员工基本信息审查不严而存在非法用工的话，企业不仅会被有关部门行政处罚，而且对企业的声誉也是有影响。因此，在招聘过程中对应聘人员的背景进行严格审查。当然，不同的企业，对工作人员有不同的要求。但是从法律风险的角度考虑，企业调查员工基本信息应该从以下几个方面：
    1、年龄是否满16周岁。我国有关法律规定，童工指的是未满16周岁的未成年人，而《劳动法》规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。因此，在我国，劳动者的就业年龄最低要达到16周岁。如果用人单位违反法律规定招用未满16周岁的未成年人的，需要承担法律责任有：首先是行政处罚，每招用并使用一个童工，按照每人每月5000元的标准处以罚款；其次，如果用人单位在使用童工的过程中，致使童工伤亡的，要承担赔偿责任，而且会被工商部门吊销营业执照；第三，如果用人单位存在强迫童工劳动的情形，有可能要承担拐卖儿童罪或强迫劳动罪的刑事责任。
    （2）学历、工作经历是否属实。
    用人单位在招聘员工时，会对应聘员工有关于学历、工作经历等方面的基本要求。对这些基本信息审查不严，会导致招用的员工不能胜任工作。虽然劳动者提供虚假的学历或工作经历，存在欺诈的行为，企业可以解除劳动合同并不支付经济补偿金。但是如此一来，企业仍需支付实际工作时间的劳动报酬，并且企业没有招聘到合适的人员，浪费招聘成本，得不偿失。因此，企业在招聘时应该严格审查应聘员工的学历等信息，可以要求应聘员工签订诚信承诺书，如果提供的信息不属实，可以要求该应聘员工承担赔偿责任。
    （3）是否与其他企业存在未到期的劳动合同
    在我国法律框架下，双重劳动关系是不被承认的。我国《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，企业为防范这种风险，应该检查该应聘员工与先前单位解除或终止劳动合同的证明，方可与其签订劳动合同，录用该员工。
    （4）是否存在潜在疾病
    实践中，很多企业在招聘员工时，很少要求员工提供身体状况的证明，也不会安排员工进行严格的体检。劳动合同签订后，在履行劳动合同过程中才发现该员工先前存在疾病或者职业病。这样做的风险在于：我国法律规定，劳动者只要与用人单位建立劳动关系，就至少享有3个月的医疗期，医疗期内的工资不得少于合同约定工资的70%，并且医疗期内不得解除劳动合同。而医疗期满后按照我国《劳动合同法》第40条规定，也是需要调整工作岗位，如果该员工仍不能从事该调整后的工作的，单位提前一个月通知或者额外支付一个月工资才能解除劳动合同，并且要支付经济补偿金。因此，单位在入职前审查该应聘员工是否存在潜在疾病是非常重要的。对于企业来说，最好的防范措施就是要求拟招用的劳动者提供一定资质医院出具的体检证明或由用人单位提前安排拟录用的员工进行统一的身体健康检查。
    二、录用条件的设定
    录用条件的设定对用人单位来说，是十分重要的。按照《劳动合同法》第39条第1项的规定，用人单位在试用期内享有一项权利------劳动者在试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同并无需支付经济补偿金。但是，这项权利的行使是有条件的，那就是用人单位需证明劳动者不符合录用条件，如果录用条件设计的不好或者不够明确，用人单位使用此款解除劳动合同，就可能存在被认定为违法解除劳动合同的风险，可能要双倍支付赔偿金。
    在实践中，很多企业理所当然的认为，试用期可以随时解除与劳动者的劳动合同。这种想法是不正确的，在试用期内，劳动者可以提前三天通知解除劳动合同。但是用人单位要想在试用期内解除劳动合同的，则需证明劳动者不符合录用条件。因此，用人单位应该预先在招聘过程中设定好明确的录用条件，用人单位在设计录用条件是需要考虑以下几个方面：
    1、设定明确具体的录用条件，要使录用条件具有可操作性
    因为在法律层面上用人单位要证明劳动者不符合录用条件，用人单位要适用该条款来保护自己的权益的话，就必须在招聘时设计明确具体的录用条件，确定具体明确的考核目标。如销售等容易量化指标的岗位，可以将一定时间内完成一定的销售指标作为录用条件；财务统计等对准确度要求高的岗位，可以将低于一定比率的差错率作为录用条件；客服等有服务对象的岗位，可以将服务对象的一定比率的满意度作为录用条件。总之，录用条件的设计应该遵循可操作性、易考核性的原则，如果没有量化，用人单位很难证明劳动者不符合录用条件，就很难适用《劳动合同法》第39条第1款来辞退不胜任工作的员工了。
    2、录用条件应该事先告知劳动者
    我国法律规定，用人单位要想自己的规章制度作为裁判的依据的，应该将规章制度告知劳动者。因此，用人单位不仅应该设计录用条件，而且应该将设计好的录用条件告知录用者。如果只是设计好录用条件而没有告知劳动者的话，是无济于事的。具体的告知方法有：招聘员工时明示，并要求员工签字确认；签订劳动合同时发录用函告知，并要求其签字确认；在劳动合同中明示录用条件等。
    总而言之，在整个招聘员工的过程中，企业要注意这些法律风险，并注意规避，最重要的是要为企业日后的招聘工作建立一套制度，遵照执行。




签订劳动合同应注意九大事项
    由于金融危机影响，目前寻找工作压力偏大，有些企业为降低用人成本而有意侵害打工者的合法权益。因此，找工作签订劳动合同要特别注意，以避免合法权益受侵害。
　　一、仔细了解情况，莫签不知情合同。《劳动合同法》规定，招用劳动者时，应当如实告知工作内容、条件、地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况。打工者签订劳动合同前，应尽量对用人单位的这些情况以及企业文化、发展趋势、员工管理等进行全面了解，尽量与资质和声誉较好的单位签订劳动合同，从源头防范非法用工和侵害合法权益的情形发生。
　　二、签约落在纸上，莫签口头承诺合同。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。口头约定一旦发生纠纷各执一词，打工者往往有口难辩。所以，打工者要主动提出签订书面劳动合同。如单位不签，可向当地劳动保障部门反映并由其督促签订。
　　三、查清用人资格，莫签主体不适格合同。事先了解单位名称、法人是谁等情况，注意与具备用工主体资格的人直接签订劳动合同，对于转包严重的行业要特别小心。比如，《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定，建筑工程项目部、项目经理、包工头等都不具备用工主体资格。
　　四、细读合同条款，莫签条款不全合同。《劳动合同法》规定，劳动合同应当具备单位名称、住所和法定代表人；劳动者姓名、住址和居民身份证号码；合同期限；工作内容和地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。外出打工，可向劳动保障部门索取规范合同文本，避免遗漏重要条款。若单位事先起草了文本，要仔细阅读对于报酬、岗位、试用期、合同终止与解除等重要条款以及岗位说明书、劳动纪律、工资支付规定等规章制度。
　　五、重要条款纸上约定，莫签模糊不清合同。根据《劳动法》和《工资支付暂行规定》等规定，工资应以人民币形式支付，且至少每月支付一次。根据《最低工资规定》，工资在剔除加班工资和中班、夜班、高温、低温、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴以及法定福利待遇等之后，不得低于当地最低工资标准。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，工资严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。而根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。仅约定试用期的，试用期不成立。试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或合同约定工资的80%.具体岗位、报酬、试用期限等未按上述要求表述清楚的，要及时说明并要求修订才可签订合同。
　　六、牢记基本权利，莫签侵犯权益合同。《劳动法》规定，劳动者每周至少休息一日。《关于职工工作时间的规定》规定，标准工作时间每日8小时、每周40小时。还规定元旦、春节、劳动节、国庆节和其他法定休假日应安排休假。《社会保险费征缴暂行条例》等规定，各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员，包括农民工，都应该参加基本养老保险。《劳动合同法》规定，应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫加班。安排加班应当按规定支付加班费。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。
　　七、掌握录用条件，莫签拖欠克扣合同。用人单位随意设定“录用标准”，就可能出现以试用期“不符合录用条件”为由随意解除劳动合同，或随意降低、克扣工资或延长试用期限。所以，签订合同前，还要详细了解录用条件，最好书面确认录用条件。
　　八、拒绝违法行为，莫签卖身合同。《劳动力市场管理规定》、《劳动合同法》规定，招用劳动者，不得扣押居民身份证和其他证件，不得要求提供担保或以其他名义收取财物。打工者要对提供虚假招聘信息、收取招聘费用、保证金或抵押金、扣押身份证等证件及“一切行动听从单位安排”等违法行为严词拒绝。因为，一旦签订，就如同卖身一样会失去行动自由，可能会出现加班加点、强迫劳动，甚至任意侮辱、体罚等严重侵害权益行为。
　　九、平等协商签订，莫签生死不管合同。平等协商签订合同。签订前，也可向有关部门或公共职介机构咨询，确认合法性、公平性。要及时提出取消“工伤概不负责”等逃避责任的不平等条款。