加班的界定

笔者遇到许多索要加班费的劳动者，却对加班的法律含义不甚了了，认为自己超时工作就是加班。一些公司的人事工作者也经常询问，员工下班后还在单位是否就属于加班？

这实际涉及加班的界定问题，根据法律的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间、休息日安排劳动者工作、法定节假日安排劳动者工作的属于加班。

由此可以看出，加班是需要双方合意的 （虽然很多时候劳动者其实是迫于无奈），即用人单位安排劳动者加班且劳动者同意，或者劳动者申请加班且用人单位同意才能定性为加班。

对于员工下班后自愿留在单位工作，显然不能认定为加班。但是，为了避免纠纷，企业在制定加班管理制度时最好明确加班需要双方的合意，仅有一方的行为不能认定为加班。

因此，可考虑设计加班申请流程制度，以及相应的加班时间认定制度。

由劳动者申请经过用人单位同意，这样的流程比较有利于用人单位的管理。加班制度设计必须对加班申请流程做出明确的规定，即劳动者要申请加班需要向谁提出，如何提出等。

在实践中，与加班容易混淆的概念是值班。从表面来看，两者都是在工作时间以外安排劳动者来单位 “上班”，但是，加班和值班有着本质的区别。加班一般是继续从事本职工作，值班往往是看管公司财物、接听电话、应对灾害性天气等突发状况，对于值班的安排和待遇问题，一般由公司自行规定。

加班作为工作的延续，也是企业确保生产经营秩序所必需的；因此对于员工违反企业加班或值班规定的行为，也需要进一步规定处罚措施。如员工没有正当理由不服从公司的加班规定的，可以视为旷工。

日工资、小时工资的折算

按照 《劳动法》第五十一条的规定，法定假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定假日。

据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入/月计薪天数

小时工资水平：月份工资收入/（月计薪天数×8小时）

月计薪天数= （365-104） /12=21.75天”

拒付加班工资的责任

《劳动合同法》第八十五条规定， “用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”

索要加班工资的时效

依据 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

因此，加班工资的诉讼时效在2008年5月1日之后发生的争议，不受一年时效限制，也就是说在职期间，可以任何时间提出诉求；除非劳动关系终止后提出，则时效应受一年限制。

关于加班工资的法律规定

《劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：

（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《工资支付暂行规定》第十三条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（1）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；

（2）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；

（3）用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、 300％支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

广东华信达律师事务所 蒋进

加班十大问题析疑

　　加班，无论对劳动者还是人力资源工作者，均属司空见惯。但恰恰是经常碰到的事情，却常常引发争议。笔者针对在日常工作中常遇到的有关加班问题咨询，试作汇总析疑。
　　一、加班和加点的区别
　　加班和加点，都属于劳动法所界定的“延长工作时间”。
　　《中华人民共和国劳动法》（下文简称《劳动法》）第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
　　可见，加班是指根据用人单位要求，在法定节假日、公休假日进行工作，一般以天数作为计算单位。加点则是指在法定的日标准工作时间以外进行工作，以小时为计算单位。
　　二、值班和加班的区别
　　值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。
　　加班则指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。
　　认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务。
　　另一方面，加班费的计算是法定的。譬如根据《劳动法》的规定，双休日单位安排加班的，应给予补休，不能安排补休的，则按照日或小时工资标准的200%支付加班工资。而对于值班费的计算，法律并未限定，一般根据企业规章制度来确定。
　　三、双休日出差可否算加班
　　双休日即法定公休日，一般为劳动者休息的期间。双休日加班，如上所述，根据法律规定，用人单位应当补休，不能补休的，应当支付200%的加班工资。
　　那么，双休日出差，是否属于加班？用人单位是否要支付加班工资？
　　笔者认为，加班是指劳动者延长工作时间从事本职工作的状态，所以界定“出差是否属于加班”就在于“劳动者是否提供了本职工作范围内的劳动”。譬如销售人员，如果出差期间适逢双休日，又正与客户联系工作洽谈业务的，则属于“提供本职范围内的劳动”，就应当视为加班。
　　当然，如果某员工双休日出差已被用人单位认定为加班，就应当支付相应的加班费，而不能用出差津贴、出差补贴等形式替代支付。
　　四、员工主动加班，用人单位是否需支付加班费
　　根据《劳动法》规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间。这表明，加班的前提是协商。单位不得强迫或变相强迫员工加班。另一方面，假如员工未履行加班审批手续而自己主动加班，也不应视为加班。
　　但有一种情况例外，如果用人单位缺乏任何关于加班审批程序的规定，且以考勤卡作为加班费的计算依据，此时，员工延长工作时间从事本职工作，就可将考勤的统计记录作为认定加班的依据。在一些司法实践中，也将这种情况视作用人单位对员工加班事实的默认。那么，员工就有权要求用人单位支付加班工资或安排补休。
　　五、加班工资基数如何确定
　　加班费的计算涉及两个方面，一是计算方法，二是计算基数。
　　关于计算方法，法律有明确规定，大致为：加点为150%，休息日为200%，法定节假日为300%。争议最多的，集中于加班工资的计算基数方面。
　　根据《上海市企业工资支付办法》第九条及第十四条的规定，加班工资计算基数为，有约定的按照不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定；集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定；无约定的，按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。
　　这里所指的“不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准”，应为劳动合同确定的工资标准；而正常出勤月工资则包括员工在一个月内所获得的所有工资性收入，包括工资、奖金、津贴等。（参见劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》<劳办法【1995】309号>）。但在具体操作中，某些用人单位自行确定加班工资计算基数甚至以最低工资为计算基数，均属违法行为，员工可向劳动监察部门举报。
　　六、调休和加班，谁说了算
　　《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。另据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。
　　可见，休息日加班后，是否安排补休，决定权在企业。优先安排补休，也是用人单位的法定义务，其目的是充分保护劳动者的休息权。因此，员工应遵守用人单位关于调休的安排。
　　七、员工加点，用人单位可否安排调休
　　《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。可见，法律并未规定此种情况下，用人单位拥有像休息日加班一样的“安排调休或支付加班工资”的选择权。
　　具体操作中，许多用人单位通过合同或者规章制度的形式，与劳动者达成一致，规定对工作日延长工作的时间统一安排调休。这样的约定是否有效？笔者认为，法律没有明确禁止加点可以调休，同时也未赋予用人单位选择权，此种情况下，应根据“意思自治”原则，允许用人单位与劳动者协商确定。如果用人单位征得劳动者同意，履行了民主程序和告知程序，就应视为有效约定；反之，如果未经协商而自行规定将加点统一作为调休，则属于违法。
　　八、调休可否累计到下月
　　在许多用人单位，员工加班后，单位往往通过开“调休单”形式赋予员工休息权。然而由于种种原因，一些员工常会出现本月调休单未能在当月使用完的情形，那么能否累计到下月呢？有些员工提出，当月未能休完的调休假，企业应按照加班工资标准支付加班工资。
　　但根据法律规定，员工在休息日加班，企业应首先安排补休。企业通过开调休单的形式赋予员工权利，应视为企业对何时安排调休“决定权”的放弃，员工可以自行决定何时安排自己补休。
　　那么，员工是否拥有调休还是支付加班工资的决定权呢？答案也是否定的。因为企业既已通过开调休单形式给予员工补休，那么员工只能决定何时调休而不能决定是否调休。因此，在双方没有特殊约定的情况下，调休单可以累计到下月，但不能折算成加班工资要求企业支付。
　　九、综合工时制员工如何计算加班
　　综合计算工时制，指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、年等为周期计算工作时间的工时制度。综合计算工时制必须经过批准，未经审批，企业无权自行决定实行综合计算工时制。
　　由于综合计算工时制以被批准的计算周期（周、月、季、年）来计算工作时间，所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。譬如被批准的计算周期是季度，则在一个季度中，总工作时间为20.83天×3月×8小时=499.9小时，而没有每天8小时和每周40小时的限制。但在一个计算周期内，如果工作超过499.9小时的部分，则应计算加班费。
　　十、不定时工时制员工也有加班吗
　　与综合计算工时制一样，不定时工时制也属于非标准工作时间制，而且也需要审批，企业不能自行决定实行。
　　不同于综合计算工时制的是，不定时工时制是因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，劳动者工作时间不能受固定时数限制的工时制度。一般适用于：一是企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；二是企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；三是其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制职工。
　　就法律后果而言，不定时工时制除法定节假日延长工时外，不受加班加点的限制。但综合计算工时制仍受这方面限制，只是在计算周期上减少限制。因此，就不定时工时制来说，加班只有一种情形，即在法定节假日工作，此时应支付300%的工资，而在其它时间，用人单位只要确保员工身体健康和休息休假权利，均不算加班，也无需支付加班工资








加班费的举证责任
    最高人民法院近日出台司法解释，规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
　　最高院新出台的司法解释是根据“谁主张谁举证”的原则，劳动者主张加班费应该自己提供证据证明其所主张的加班事实是否成立，劳动者若提供不出加班证据，且用人单位不予承认的情况下，驳回劳动者的仲裁或诉讼请求。
　　根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。为了保护劳动者的权益，长期以来就劳动报酬争议问题实行“举证责任倒置”，若用人单位不能提供证据或者提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所主张的加班事实成立，用人单位应该支付加班费。
　　现在，新司法解释明确了加班费的举证责任，让劳动者来举证，举证不能承担不利后果，工人们加班加点的干活的同时未必会保存加班的证据，到时候很可能拿不出自己加了班的证据。在就业严峻形势下，肯出面争取自己合法权益的劳动者就不多见，现在又在举证上设置了较高的门槛，这样一来，更让处于弱势的劳动者雪上加霜。
　　加班费与通常订在合同里的工资报酬有所区别，并不是劳资双方心知肚明的“显收入”。加班费往往不是明码标价，具有随意性、隐蔽性、模糊性等特点，不易举证证明。这类证据大都由用人单位掌握，劳动者很难取得，要是真要诉至公堂，劳动者所能提供的证明少之又少。若根据“谁主张谁举证”的证据规则，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳动者于不利境地。反之，举证责任倒置，当用人单位不能提供劳动者加班的证据时，就推定加班事实存在，这才起到保护劳动者权益的作用。
　　在劳动关系存续期间，劳动者和用人单位之间是管理与被管理的隶属关系，而并非平等关系。用人单位拥有对劳动者奖惩的单方权利，可作为证据的资料由用人单位保存，劳动者根本无法获得，而这些资料对案件的处理至关重要。按新的司法解释，劳动者还得有证据证明用人单位掌握了这些事实存在的证据，才能让用人单位提供。要是连这个证据也没有，劳动者岂不是哑巴吃黄连，有苦说不出。
　  因此，新的司法解释对劳动者来讲，不是很有利。实践中，一般多搜集一些关于加班的相关证据。具体如下:
       1、考勤本：
    只要是关于考勤的记录都能作为证据使用，如果有单位盖章当然更好。但一般情况下没有单位盖章，如果能证明员工出勤情况也可以作为加班出勤证据，从惯例上讲，考勤是记录员工出勤情况，作为计算加班费及对员工违反考勤处罚的依据，一般需要有负责考勤负责人的签字，如果只有考勤没有公章没有领导签字，这样的考勤很可能不被认可。
    2、加班申请单
    3、有员工给你出庭作证，说和你一起加班或看到你加班。
    4、你在加班时，给企业或主管发过邮件，打过电话，工作时候邮件或电话往来的一些记录，都可以作为证据。
    5.现在很多企业这样规定，加班晚上8点以后你可以打车回家，之后单位报销，那么单位在报销的时候，可能需要你填写一个报销的理由，那你可以把这些文件复印一份留下来。




计件工资制劳动者的加班工资问题
    实行计件工资制的劳动者能否要求加班工资？这一问题似乎有些模糊和难以回答，因为计件工资的衡量标准是劳动量而非劳动时间，而《劳动法》规定加班工资的衡量标准却是劳动时间。在实践中也成了很多单位不支付加班工资的借口，而且是冠冕堂皇的借口！那么，到底实行计件工资制的劳动者有没有加班工资呢？我们还是先分析一下国家规定吧。
    《劳动法》第三十七条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。（第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。）这条规定的意义在于：一是确立了计件这一工作量和工作时间的关联和换算关系；二是为加班工资的计算奠定了基础。因此，根据本条规定，用人单位在确定劳动定额和计件报酬标准时应当根据标准工时制即8小时工作制来合理确定，不能滥用计件工资制来不合理确定标准。
    《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。本条规定明确了计件工资的劳动者该如何计算加班工资：在用人单位确定8小时标准工时制内能完成了劳动定额就属于“完成计件定额任务”（因为本条明确了计件单价的标准也是“本人法定工作时间”），超出这一定额任务进行的劳动就属于“由用人单位安排延长工作时间”，用人单位就应当分别按照延长工作时间、休息日加班、节假日加班的规定，相应支付法定工作时间计件单价的150%、200%、300%的加班工资。
    基于以上两条规定，实行计件工资制的劳动者也应该享有加班工资，只要在法定工作时间8小时（不一定对每个劳动者都正好是8小时，但对于单位整体而言应当是8小时）之外完成的计件，用人单位就应当支付加班工资。


公司实行效益工资加班费也应照常给
  作者: 王利      2011-6-28
　　王先生所在的公司实行效益工资，底薪加提成。为了创收，增加效益，公司总安排加班。职工每天平均要工作十来个小时，周末也没休息。王先生等人曾多次向公司提及加班费的问题，可公司老总说，实行效益工资，没有加班费。那公司老总的说法合乎法律的规定吗？
　　法律人士介绍，效益工资是指按经济效益状况支付给职工的工资。实行效益工资的单位，职工的工资一般为基本工资加效益工资。效益工资是职工工资分配的一种形式，而加班费是劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定的正常工作时间之外，继续生产劳动或者工作所应获得的劳动报酬。
　　按《劳动法》第44条等相关规定，劳动者加班，用人单位应按如下的标准支付加班费：在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的工资报酬。实行效益工资的用人单位也该如此。老总实行效益工资没有加班费的说法于法无据。




浅议加班中的几个问题
王卫
   【正文】   
　　当下，除了国家机关和事业单位外，加班依然是常态，特别是劳动密集型的中小企业，劳动者完全靠加班费积攒积蓄。《劳动合同法》实施以后，追索加班费的劳动争议案件成为常见的几种类型之一，尤其是实行六天工作制的企业，支付的工资中虽然包括周六的加班费，但是没有明示，该如何认定？是否需要再另行支付？各方意见不一。
　　下面将加班过程中的几个常见的问题作以简要评析：
　　一、加班的程序要求：协商是否等于协商一致
　　根据《劳动法》第四十一条规定，用人单位延长工作时间时，应履行与工会和劳动者协商的程序。此处有二点，其一，如果企业成立工会的，不但和劳动者协商，还要和工会协商，同时劳动者仅指将被安排加班的劳动者，并不想当然是每个劳动者；其二，所谓协商，就是协调、商议的意思，也就是用人单位在加班时间、人数、具体人选上应征求劳动者和工会的意见和建议。但是协商并不是协商一致，如果协商不成，用人单位是否还有权安排员工加班，第四十一条并未进一步说明，但是从宪法、劳动法等相关法律的立法精神分析，劳动是劳动者的一项基本人权，并且与劳动者人身不可分割，从人权保护和劳动者身心健康角度考虑，用人单位不得违背劳动者意愿强迫劳动者加班，此外劳动合同法第三十八条第二款赋予劳动者立即解除劳动合同权利也彰显立法者的态度。
　　然而实践中，大量企业安排员工加班时，并未履行协商程序，而是直接通知员工，对于拒绝加班的员工，采取以不服从公司安排为由予以处罚甚至辞退。这种做法显然是违反法律规定的。
　　结合用人单位制定的员工手册分析，实践中的加班形式有三种，其一是公司安排员工加班；其二是员工申请加班，公司予以批准；其三是员工自愿加班。前两种属于用人单位应当支付加班费的加班，第三者形式，用人单位可以不支付加班费。
　　二、加班的时间限制：超过法定最高限额该如何处理？
　　为了保障劳动者的休息权和身心健康，让劳动者因劳动而给身体造成的疲劳及时消除，现行法律对加班时间予以限制，除非发生（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形外，用人单位安排劳动者加班的，每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。
　　假如用人单位安排员工的加班时间超过法定上限的，如何处理？劳动法仅是从行政管理的角度作出规定，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。然而，劳动行政部门人手有限，加上行政执法的惰性，更多的是采取被动式执法或者运动式执法，效果并不理想，不能对违法安排加班的用人单位进行主动、一一查处。
　　只有让员工监督用人单位，方能从根本上预防用人单位超限额安排加班，如何才能调动员工监督的积极性，唯有经济利益。即让员工通过监督可以获得经济利益，譬如，用人单位超限额安排加班的，加班费按照正常工作时间工资的五倍计付，此时的加班费不仅仅是补偿性质的，而是兼有惩罚性质。而用人单位通过算经济账，发现安排员工超限额加班并不能获得剩余价值，其必然不会再从事该行为。
　　三、加班费的计算基数：正常工作时间工资如何界定？
　　根据《劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排员工加班的，按照员工正常工作时间工资标准支付不低于150%、200%、300%。此处的正常工作时间工资如何界定呢？实践中很多用人单位将基本工资作为计算加班费的基础是否合法？
　　《深圳市工资支付条例》第四条对正常工作时间工资予以界定，该条规定：正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。但是对于哪些属于应得的劳动报酬，该条例并没有进一步明确，而是交给劳资双方协商确定，只要不低于当地最低工资数额，即受法律保护。不过该条例在规定工资定义时，采用列举方式将不属于工资范畴的事项予以排除，如：（一）社会保险费；（二）劳动保护费；（三）福利费；（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（五）计划生育费。
　　判断是否属于正常工作时间工资应考虑三点：其一，在时间上，应在法定时间内，譬如采用标准工时制的，每天的工作时间不超过八小时；其二，在劳动内容、强度上，是正常劳动，何为正常劳动呢？譬如采用劳动定额的，应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。其三，能够确定的、并且具有经常性，譬如岗位工资、全勤奖等，但是过节费则不属于正常工作时间工资。
　　四、加班费计付标准：150%、200%、300%只是法定的最低标准
　　不管是1.5倍还是2倍，甚或三倍，都是法律规定的最低标准，用人单位在计付时，不得低于这一标准。从法律条文分析，不低于在临界点上是强制性的，超过临界点又是自治性的。譬如法定节假日安排员工加班，用人单位支付350%的加班费，法律并不反对，但是用人单位只支付200%的加班费，则认定为未足额支付加班费。
　　在以往的用工实践中，用人单位通常采用压低正常工作时间工资的做法，让员工接受加班，同时站在员工的角度，出外打工的目的是挣更多点钱，贴补家用，能否有空闲时间并不是重要的。然而随着80后90后走进职场，他们工作的目的不单是通过多加班来获得更多劳动报酬，更多的是个人成长、发展前途以及生理需求得到满足后的更高层次的需求满足。
　　社会发展的目的是让人获得全面发展，人的基本权利得到基本保障，不论是国家还是用人单位，应该维护劳动者的身心健康，依法合理安排加班。
　　
　　相关法律链接：
　　《劳动法》
　　第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
　　第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：
　　（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
　　（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
　　（三）法律、行政法规规定的其他情形。
　　第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
　　第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
　　《劳动合同法》
　　第三十八条第二款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
　　《广东省工资支付条例》
　　第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
　　第二十一条 实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。
　　确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。
　　《深圳市工资支付条例》
　　第三条本条例所称工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：
　　（一）社会保险费；
　　（二）劳动保护费；
　　（三）福利费；
　　（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；
　　（五）计划生育费；
　　（六）其他不属于工资的费用。
　　第四条 本条例所称正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。
　　正常工作时间工资由用人单位和员工按照公平合理、诚实信用的原则在劳动合同中依法约定，约定的正常工作时间工资不得低于市政府公布的最低工资标准。




加班举证责任该由谁承担？
  王志坚是一名商场营业员，最近，商场搞店庆，全场商品打折促销，他们每天9点上班营业、中午不休息，晚上10点闭店下班，每天工作13个小时，连续一个多星期。活动结束，王志坚要求单位支付加班费，但店领导却称无加班费，不满意就走人。面对这种情况，王志坚决定申请劳动仲裁，但此时他却发现，自己手中只有工友的证言和店庆的宣传单，记载他们上班、下班时间的出勤簿等重要证据都在店方手中。那么，在这种情况下，王志能打赢官司吗？
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这其中没有把追索加班费列入举证责任倒置的范围，可见，追索加班费适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任。但《劳动争议调解仲裁法》第6条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条就讨要加班费的举证责任问题作出了更加明确的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。


加班维权的误区
     由于工作岗位的特殊原因,保安、商场售货员、司机、值班门卫等这些行业的劳动者大多不能正常上下班和休假。那么,这些劳动者是否可以获得超时加班、休息日加班及节假日加班的加班费呢?
　　北京市海淀区法院民一庭法官陈昶屹发现,在实践中按照我国现行法律规定,特殊工作岗位与普通岗位的加班费制度是有区别的,对此,很多人的认识存有误区。
　　误区一: 8小时以外上班都算加班
　　【案例】小李是某物业公司的保安,按照他和公司签订的劳动合同,他的工作实行综合工时制。每天工作11个小时对小李来说时有发生,有时周日也得上班,可公司却没有发过加班费。几年后,小李将公司告上法庭,索要加班费。
　　调查中,法院发现,物业公司对小李等保安实施的都是综合计算工时制,即采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)。法院计算后,认为小李的实际工作总时间并没有超过总的法定标准工作时间,因此小李不应再获得加班费。
　　【法官说法】实践中,劳动者基本都了解我国目前实施的是每日工作8小时,每周工作40小时的标准工时制。但是并非所有的工作岗位都是按照上述标准工时制计算加班的,除此之外还有综合工时制和不定时工时制。实施上述两种特殊工作制的特殊岗位劳动者即使每天工作超过8小时、双休日上班了,也不一定能像采用标准工时制的普通劳动者那样向用人单位主张加班费。不过,用人单位也必须按照劳动法的要求,保障劳动者的休息权利。
　　误区二: 特殊工作岗位没有加班费
　　【案例】小张是某单位领导的司机,其与单位签订的劳动合同约定实行不定时工作制,主要工作就是每天接送领导上下班,临时有事也会通知小李出车。这样忙活了几年,小李从来没有拿到过加班费,单位领导解释说小李的岗位是实行不定时工作制的特殊岗位,不存在需要支付加班费的问题。
　　法院经过调查后认定,小李确实存在部分每日工作时间超过8小时,每周超过40小时的情况,于是判决该单位对小张超过标准工时总时间部分的超时加班费。
　　【法官说法】如果特殊工作岗位劳动者在综合计算周期内的总实际工作时间超过总法定标准工作时间的,或者在法定休假日被安排工作的,劳动者仍然可以就超过部分索要加班费。同样,不定时工作制也仅仅是借助弹性工时制分散工作时间进行机动作业,劳动者仍应当按照标准工时制度确定劳动定额。如果此类劳动者每日工作总时间超过8小时,每周工作总时间超过了40小时,同样应当获得加班费。
　　误区三: 在上班地点呆着就得算加班
　　【案例】小王是某大学公寓宿舍的值班门卫,其与该大学签订的是实行综合工时的劳动合同。上岗后不久,小王就觉得工作辛苦而提出辞职,并以自己每天工作12小时,双休日和法定节假日均加班为由索要加班费。
　　法院调查后发现,大学门卫行业虽然需要让门卫值夜班时呆在值班室,但晚上通常可以休息7小时,不需要提供劳动,综合计算小王的总工作时间并未超过法定标准时间,于是只判决支付了法定节假日的加班费。
　　【法官说法】当前,加班事实的举证责任是由劳动者承担的,如果劳动者不能举证证明加班事实的存在,则会承担败诉的风险。审判实践中,对于加班事实的认定标准,需要强调加班的有效性和被动性,即加班必须是有效的提供劳动的过程或经批准同意的行为。司法实践中,劳动者对加班的有效性可以提供考勤表、交接班记录、工资条、证人证言等证据,对被动性可以提供加班通知、加班批准单等。




四种不能拒绝的加班
　　在一般情况下，加班是要得到劳动者的同意的，但是法律也规定以下四种情况的加班是必须的，不要征求劳动者的意见。
　　●发生自然灾害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的;
　　●生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;
　　●必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;
　　●为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其它紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季...




加班问题集锦
2011-11-22
    问题1：员工加班有无时间限制？
    回答与分析：员工加班有时间限制。根据《劳动法》的相关规定，用人单位只有在生产经营确有需要的情况下，可适当延长工作时间，即加班。且需与工会和劳动者协商。加班的时间上，一般每日不超过一个小时；因特殊原因需延长的，在保障劳动者身体健康的条件下每日不超过三个小时，且每月不超过三十六个小时。双休日加班的时间，也包括在计算36个小时之内。即使单位安排调休，双休日加班的时间也计算在上述36小时之内。
    但是，有下列情况之一的，加班时间不受上述时间的限制：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。
    问题2：计件工资制是否也有加班工资？
    回答与分析：对于实行计件工作的单位，《上海市企业工资支付办法》规定：“用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价。”因此，实行计件工资制度的单位，由企业安排劳动者在标准工时以外延长工作时间的（非劳动者自愿延长），超过标准工时制度的延长工作时间，应当根据“延长工作时间按照不低于本人工资标准的150%支付工资”的规定，调整计件工资单价，在计件工资的核算中体现出延时工作的加班工资。
    问题3：不定时工作制和综合计算工时工作制是否就没有加班？
    回答与分析：经过劳动保障部门依法审批后，企业对于某些符合国家规定的职位实行不定时工作制要求的，不存在加班的概念。但是实行不定时工作制的前提是必须获得社会保障部门的审批。需要注意的是：实行不定时工时制的员工在法定节假日被安排工作，企业必须支付不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%的工资。
    对于实行综合计算工时工作制的劳动者，其综合计算周期内的总实际工作时间不能超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第44条第一款的规定支付加班工资。周期内遇法定休假日工作的，也应按《劳动法》第44条第三款的规定支付加班工资，，而且延长工作时间的小时数平均每月亦不得超过36小时。对从事第三级或以上体力劳动强度的工作岗位的劳动者，每日工作时间不得超过11小时，而且每周至少有一个连续24小时的休息时间。
    问题4：补休代替加班费合法吗？
    回答与分析：双休日加班可以安排补休。职工正常工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时。《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。由此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休。在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，又利于职工的身体健康，也使职工及时恢复体力投入新的工作，有利于安全生产。除了双休日以外，职工在工作日延长工作时间以及在法定节假日加班，公司都必须支付加班工资，不能以补休代替加班费。
    问题5：加班费应以什么为基数计算？
    回答与分析：加班费的计算基数按照以下顺序，共有三种确定方式：（1）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。（2）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。（3）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。






不同工时制度加班费的计算方式
　　（一）标准工时制加班的界定
　　在标准工时条件下，《劳动法》第四十四条明确规定下列情况视为加班：
　　1、安排劳动者延长工作时间的；
　　2、休息日安排劳动者工作的；
　　3、法定休假日安排劳动者工作的。
　　安排劳动者延长工作时间，在加班时间计算时应以多少小时为基础的问题上，劳动部在关于《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答中明确规定：企业因生产经营需要延长工作时间一律以每周40小时为基础计算。
　　（二）综合计算工时工作制加班界定
　　企业因生产或工作特点，不能实行标准工作时间，而实行综合计算工作时间的，其加班的界定认为应该把握以下几个关键点：
　　⒈实行综合计算工时工作制必须符合国家规定的条件并履行了国家规定的审批程序。
　　⒉经批准实行综合计算工时工作制的职工，采用集中工作、集中休息、轮休调休等适当的工作、休息方式，虽不受《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的限制，但依据劳动部《审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间。
　　在法定节假日、休息日工作的，应视为正常工作，用人单位无须履行《劳动法》第四十一条规定的延长工作时间的手续，且休息日不作加班处理.
　　⒊综合计算工作时间超过法定工作时间的部分按不低于正常工作时间工资的150%支付加班工资，在法定节假日上班的，按不低于正常工作时间工资的300%支付加班工资.
　　（三）不定时工作制加班界定
　　企业因生产或工作特点实行不定时工作制的同实行综合计时工时制一样必须符合国家规定的条件并履行了国家规定的审批程序。
　　对实行不定时工作时间的劳动者加班的界定：根据 1994年12月6日劳动部《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：1、用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的……；2、用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的……； 3、用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的……”规定中明确了实行不定时工作制的劳动者不执行此规定(加班加点工资制度的规定)，即:凡经劳动保障行政部门批准，用人单位实行不定时工作制岗位的劳动者，在明确工作量的前提下，其本人的工作和休息时间可以自主安排，用人单位对实行不定时工作制的劳动者，因工作需要,不论是延长劳动时间、休息日、法定节假日工作，可不支付加班工资。因此，界定实行不定时间工作制加班的关键是界定用人单位对部分岗位实行不定时工作制是否按规定报经相应劳动保障行政部门批准，否则，将不能按不定时工作制界定加班，必须按规定支付加班工资。
　　（四）计件工作时间加班界定
　　对于实行计件工资制的用人单位，劳动在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，视为延长工作时间，按有关规定标准支付加班工资。
　　对于部分公民节日期间，如妇女节、青年节。用人单位安排劳动者休息、参加节日活动的，视同其提供正常劳动。劳动者正常上班的，可以不视为加班。