试用期，指用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。很多单位的人事领导以固有想法认为，试用期内可以无理由解除劳动合同：试用嘛，不合适就散。其实不然，很多劳资法律法规规定了试用期劳资双方的权力义务，笔者认为，因劳动者在试用期间其弱势地位更加明显，以及本着维护劳资关系稳定的原则，试用期内对于单位而言有着更严格的法律规制，以此防止其滥用强势地位。特别是08年施行的《劳动合同法》，针对实践中一些用人单位如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等滥用试用期的问题，作出了一些与04年《劳动法》不同的新规定。  

本文以近年来劳资法律法规以及政策性文件为依据，结合劳动争议案件的实务经验，简单阐释我国劳动法律框架下的试用期劳资关系。

一、基本概念

1、试用期

依据《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》的内容：“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。

劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》［劳部发〔1995〕309号］文件则有更具体的说法：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。

2、试用期限

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

常有人咨询笔者，对于“三年以上”的理解，实践中劳动合同的期限都是整年数，好比是三年，应该算在哪个期限里。笔者认为，依据民法基本原理，所谓的"以上" 、 "以下" 、 "以内" 、 "届满" ，包括本数；所谓的 "不满" 、 "以外" ，不包括本数。故，“三年以上”包含三年在内。

3、期限的特别规定

双方可以约定也可以不约定试用期；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

4、试用期工资

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

二、试用期内解除劳动合同

1、协商一致

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

需要注意的是，如果是用人单位动议向劳动者提出解除劳动合同并协商一致，用人单位应当支付经济补偿。

2、劳动者提出

试用期内，劳动者提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

在此要说明一点，依据94年的《劳动法》，试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。08年《劳动合同法》对此已经做了新的规定，而如今很多司法实务书籍以及判例分析仍然在引用这一条文。对于这个变化，劳动与社会保障部《中华人民共和国劳动合同法宣传提纲》中提到，考虑到用人单位工作交接的合理需要，规定将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。

同时，试用期内有下列情形之一，劳动者也可以与用人单位解除劳动合同：

a 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
b 用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
c 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
d 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
e 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立f 或者变更劳动合同的；
g 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
h 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
i 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
j 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
k 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3、用人单位提出

在试用期中，除劳动者有下列情形外，用人单位不得解除劳动合同：

a 在试用期间被证明不符合录用条件的；
b 严重违反用人单位的规章制度的；
c 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
d 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
e 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
f 被依法追究刑事责任的；
g 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
h 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

可知，此处立法意旨是：用人单位原则上不得解除试用期的员工的劳动合同。言外之意，用人单位与试用期员工解除劳动合同的，不能依据劳动合同法第40条第3项的情势变更原则，也不能依据第41条经济性裁员的规定。

另，劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》［劳部发〔1995〕354号］中的规定值得关注：“用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认有精神病的，可以解除劳动合同。”

实践中，劳资关系在试用期内还有一个常常引起纠纷的点，就是如何界定录用条件，且单位如何依据“不符合录用条件”与劳动者解除劳动关系。这个问题涉及用人单位内部规章制度的效力以及试用期考核行为的合法性等问题，笔者将就这个问题单独作出说明。

用人单位在设定试用期在实践中存在哪些风险及如何处理

根据我国人力资源社会保障部的有关规定，试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解，选择而约定的不超过6个月的考察期。因此，实际上，试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间缓冲区。

自从2008年1月1日我国劳动合同法实施以后，法律开始对试用期有了进一步的细化和明确，用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，因处于试用期内而产生的劳动争议也越来越多，一方面，因用人单位违反法律关于试用期的有关规定，多次被劳动者举报或者申请劳动仲裁，如试用期内不签订劳动合同、单独签订试用期合同。试用期的期限随意设定、试用期的工资低于最低工资标准、试用期内不缴纳社会保险费用、试用期不符合录用条件而可延长、续签劳动合同多次约定试用期。试用期内随意与劳动者解除劳动合同等等，试用期内员工的权益受到了严重侵害，另一方面，试用期内劳动者随意辞职，或者因用人单位以“不符合录用条件”为由与劳动者解除合同依据不足从而给用人单位带来不同程度的经济损失。因此，在这样的法律背景和现实情况下，用人单位应该如何认识和理解试用期的相关法律规定，规范单位自身以及劳动者的不当行为，降低试用期的用工风险，减少不必要的劳动争议，已是企业人力资源管理工作的重点任务。

对于用人单位来说，首先需要了解劳动合同法关于试用期的一些硬性规定，对于其降低用工风险是非常有利的。

1、两类劳动合同不得设定试用期

根据我国《劳动合同法》第十九条第三款规定 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

2、试用期的设定必须依劳动合同期限而定

根据我国《劳动合同法》第十九条规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。我国《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、试用期设定次数有明确限制

我国《劳动合同法》第十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据该规定，同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是同一用人单位和劳动者只要建立了一个持续的劳动关系，即使续签劳动合同，也只能约定一次试用期。我国《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

4、试用期的工资有严格限定

根据规定，试用期工资不得低于最低标准；我国《劳动合同法》第二十条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

5、试用期内应否为劳动者办理社会保险

试用期内不为劳动者缴纳社会保险费，这是司法实践中很多用人单位的习惯性做法，而劳动者也由于法律知识的缺乏，也常常误解为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费用，导致自己的合法权益受到侵害，实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应该为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系以外的特殊期限，试用期也包括在劳动合同期限内，因此，试用期内，用人单位亦应该为劳动者办理社会保险。

6、用人单位试用期解除要依照法定程序进行

第一、关于用人单位提出解除劳动合同的情形，我国《劳动合同法》第二十条规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。我国《劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第二、关于劳动者提出解除劳动合同的情形，我国《劳动合同法实施条例》第十八条（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；即只需提前三日通知用人单位即可，因此，用人单位应通过合理的措施和管理，来尽量防范员工突然辞职的情况的发生。