解除劳动关系或者是发生劳动纠纷后，多数当事人会采取协商的方式解决争议。协商协议应当如何约定，才能做到明确、有效，对双方具有约束力呢？

本文将通过几个案例来对协商协议的拟定进行探讨。

【案例一】

某单位因经营效益不佳，公司决定先行停业，遣散大部分员工，采取的方式是与员工协商解除劳动关系。在协商解除的过程中，部分劳动者对前几年的加班费计算提出异议，要求重新核实补足。

单位在协商条款中表述为：“双方确定经济补偿金及加班工资及其他款项共计……”，但该款项具体数额标准统一为每人两个月的工资。

同时，文本中写明劳动者保证“不向单位提出仲裁或诉讼”，劳动者都签署了协议。其后，部分劳动者向仲裁提出了加班费以及经济补偿金的申诉请求。该单位以“双方已协商一致，且劳动者保证不提起诉讼”这两个条款予以抗辩。

【案例二】

某劳动者入职后，即与另一位应聘员工一起被单位派遣至外省市做销售工作，平时不考勤，收入为底薪加提成。

入职将近一个月后，单位人事以电子邮件的方式向俩人发送了劳动合同文本，要求俩人签字后寄送回来。该劳动者对报酬提出异议，没有签订，而其工作搭档订立了劳动合同。

工作几个月后，单位以劳动者不胜任工作为由解除了双方劳动关系。劳动者向某街道劳动争议调解办公室提出，要求单位支付未结算的提成，解除的补偿金以及电话费报销款。

在该组织的调解下，双方就此达成协议，单位在支付结算提成的基础上，又额外多支付了一个月工资，但却一并写入了销售提成的名目下，同时还支付了解除劳动合同的经济补偿金。单位本以为争议已经解决，其后劳动者再行向劳动仲裁机构申请加班工资、未签订劳动合同的双倍工资。

【案例三】

某女职工因为工作表现不好，单位与其协商解除了劳动关系，双方订立了协议，劳动者领取了经济补偿。


其后数日，劳动者告知单位自己怀孕了，对订立协议反悔，并认为订立协议时自己不知道已经怀孕，所以认为订立的协议无效，要求恢复履行劳动合同关系。

【案例四】

某单位职工因工负伤，并经伤残认定为七级。经单位与本人协商一致确定提前解除劳动合同关系，单位按照法律规定支付解除劳动合同的经济补偿金、伤残就业补偿金和医疗补助金。

单位困扰的是：是否要将协商前劳动者因工负伤情况写清楚，以及其他要注意哪些事项？

【案例五】

某女职工因严重违反劳动纪律被单位解除劳动关系，进而发生劳动争议。在法院审判庭主持调解阶段，劳动者本人承认过错，自愿撤诉，但希望单位考虑退休年龄将至，缴费年限未满十五年，为本人补缴几年进入单位之前的社会保险。

双方就此在法院达成一个庭外和解笔录，现就笔录的相关内容，单位不知该如何表述将来才不会产生新的纠纷。

相关案例的分析

案例一：单位抱着侥幸的心态，自以为用一项条款得到了两种目的。

劳动者在签订协议前就已经提出了加班工资，如果计算款项并未涉及加班工资，劳动者订立了协议也非出于真实的意思表示。即便排除了意思表示考虑范围，写明了两种名目，但只支付一种款项，也可能构成 “漏项”。

根据法律规定，协商解除的经济补偿金按照工作年限每满一年支付一个月。单位统一设定为两个月，违背了法律规定。即使每位劳动者同意放弃部分自己的权利，但是本人自愿放弃伯意思表示在该协议中应当表述清楚，从该案例一刀切的做法来看，亦非自愿放弃，劳动者也可以以此提出抗辩。

因此，这是一个争议很大的瑕疵条款。

仲裁和诉讼是当事人的权利，任何人都不得剥夺，所谓“保证不仲裁起诉”的条款，是违反法律规定的无效条款。

案例二：双方第一次在街道调解协商时签订的协议书是否具有效力？

笔者认为：劳动者再行提起仲裁的事项虽未在原协议中协商处分，但是仍然属于同一法律关系即劳动权利义务的范畴，不因为劳动者的反悔行为导致原协议无效。

同时，根据 《劳动争议调解仲裁法》第十条的规定：“发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。 ”

第十四条规定：“经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。 ”

仲裁查明双方自愿在街道调解的事实，并根据上述法律条款，驳回了劳动者的仲裁申请事项。

案例三：女职工在签订协商解除劳动关系后发现怀孕，是否构成意思表示不真实呢？

双方在签订协议时，怀孕情形并未发生（或并未被发现），女职工在订立协议时意思表示真实。这种情形可能构成法律所称的“情势变更”。

我国著名学者梁慧星将此原则定义为：“合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或解除合同。 ”

女职工在怀孕后在相当长一段时间可能就业困难，这种情形足以影响她当初订立协商解除劳动关系的决定。

然而我们认为，劳动关系是具有人身属性的，不能完全等同于经济合同。合同解除后，用人单位为女职工办理退工退保，并且可能已经重新招募了新员工，此时再行恢复劳动关系显然对用人单位不公平。

所以，我们建议用人单位向该女职工解释原协议的有效性，同时建议用人单位额外另行支付一定数额的经济补偿，妥善解决此次争议。

案例四：我们建议如下：

1、向劳动者明确法律规定的经济补偿范围：　
　
（1）根据工伤保险办法的相关规定，伤残等级七级，“劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 ”

（2）协商解除劳动关系，用人单位应当按照劳动者工作年限支付经济补偿金。

因此，协议中应当写明劳动者负伤及伤残等级情况，将法定经济补偿金的款项和数额明确。

2、未来不确定因素。

劳动者可能有工伤复发的可能性，用人单位额外支付一定补偿金，劳动者放弃如有工伤复发情形再行向用人单位追索的权利。

3、双方就劳动关系履行期间权利义务的清算。

用人单位核算了劳动者未休年休假、加班时间未补休的折薪，劳动者确认无其他争议款项。

4、该单位成立工会，由工会见证。

对于案例五，笔者作为代理律师建议在笔录中写明：“1、仅为代为缴纳保险费，不代表双方在劳动者入职前建立了劳动关系；2、非因单位原因造成不能补缴，单位不承担责任。 ”

增加的条款，主要旨在规避两个风险：

1、社会保险的缴纳是劳动关系建立的一种形式，如单位贸然承担，很可能导致义务扩大化。

我们在之前的法律事务处理中，就曾发生过个人因公积金缴纳不足六个月，无法贷款而恳请单位多补缴入职前几个月的公积金，之后再行诉讼单位补缴社会保险的争议。

所以这种有可能招致法律风险的行为，必须予以明确。

2、在签订和解协议时，无法对劳动者需要补缴月份的情形进行查实，单位应当有一个免责条款，当然这个免责条款必须是合理的。

之后，单位在办理相关补缴手续的过程中，果然发生了因为劳动者曾有过非正规就业组织缴纳保险的历史并且无法退出，造成后一单位无法补缴的情形，鉴于在订立和解协议时写明单位免责，劳动者也无话可说。

协议拟定的原则

上述这些案例，都涉及到协议拟定的相关技巧问题。

首先，我们认为任何一个协议的拟定，必须要遵守几个原则：

一、双方订立协议时，意思表示真实。

意思表示真实是民事法律行为生效的必要条件。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上做出符合其内在意志的表示行为。意思表示不真实的民事行为，可以撤销或宣告无效。意思表示真实包括两个方面：1、意思表示自愿，任何人不得强迫。2、意思表示真实，即行为人的主观意愿和外在意思表示一致。

根据我国民法的有关规定，欺诈、胁迫，乘人之危的行为属于意思表示不真实的行为，可以视情况撤消或宣告无效。

二、排除造成协议无效的情形：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

三、订立协议应当以书面的方式，协议内容应当明确，包括双方的权利义务，双方履行协议的方式等。

四、双方对条款有争议的，根据公平合理且不利于提供格式文本一方的方式来解释。

协议的基本架构

经过上述几个案例的分析，我们再来梳理一下协商解除劳动关系或解决劳动争议的协议的基本架构。

第一部分，双方协商的真实意思表示的体现。

第二部分，协议目的：比如协商解除劳动关系，如果是争议进入诉讼程序而达成的庭外和解协议，写明案号，诉请内容等。

第三部分，协议内容：

1.法定经济补偿，必须明确名目，精确计算金额；

2.未结算款项，必须明确名目，精确计算金额；

3.额外经济补偿款项，必须写明支付目的，比如一次性了结劳动关系履行期间的权利义务；

4.如任何一方放弃部分权益，也必须写清自愿放弃，不再追索；

5.双方的权利义务包括后合同义务，比如交接工作；保守单位商业秘密等等；

6.如是一次性处分劳动关系期间所有权利义务的一揽子协议，单位额外支付了经济补偿的，写明双方再无争议，即便有任何未写明权益也自愿放弃；这里需要注意的是，权利义务对等，任何一方都不可能无条件的放弃权益，也不能要求任何一方在无补偿的情形下履行无法律规定和约定的义务。

7.协议履行内容，比如款项支付方式、支付的期限等；

8.双方合理的免责条款；

9.生效条件，以及是否附条件或附期限生效。

发生劳动争议并不可怕，就权利义务协商处理也不是难堪的事情，协商协议也并没有那么难以拿捏，关键是双方都必须有一个旨在解决争议的正确态度，真实地表达自己的诉请，合理地提出诉求，站在对方的立场上适当妥协，并清晰的记载。

任何一方都不应以在法律知识上或势力上的优势来欺压或欺骗另一方（民事主体都是平等的），否则就失去了协商解除争议的真谛。

我们目前看到的劳动关系的紧张气氛，比如无理举报、偷偷录音、恐吓胁迫都是一个文明和法制社会的不和谐音符，应当为我们所摈弃。

上海唐毅律师事务所 刘佳欣