《劳动合同法》实施后劳动纠纷若干实务问题研究

《劳动合同法》的颁布实施是我国劳动立法的重要成果，对规范劳动合同制度意义重大。2008年9月18日，国务院颁布《新劳动合同法实施条例》，进一步规范和完善我国劳动合同制度，有利于人民法院更好地审理劳动纠纷案件。但是，由于受到金融危机的影响，在今年审理的劳动纠纷案件中也发现一些问题。为此，笔者结合实践情况对以下几个问题予以探讨：

一、劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位未终止与劳动者劳动关系的问题

根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订劳动合同，将承担支付双倍工资的法律责任。但是，实践中也存在不是用人单位不与劳动者签订劳动合同，而是劳动者不愿与用人单位签订劳动合同。《新劳动合同法实施条例》第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。如果劳动者不与用人单位签订劳动合同，而用人单位也没有终止与劳动者的劳动关系，继续保持一种事实劳动关系。那么，在劳动者解除劳动关系后，用人单位是否还需要支付劳动者双倍工资？这点现行立法没有规定，实践中用人单位认为没有签订劳动合同的过错在于劳动者，是劳动者不愿签订劳动合同而不是用人单位不与劳动者签订劳动合同，因此，用人单位无须支付劳动者双倍工资。

关于这个问题，笔者认为用人单位的理由是不成立的。《劳动合同法》的出台目的之一是要解决我国长期以来劳动合同签订率不高的现状，而之所以出现劳动合同签订率不高的原因主要在于用人单位利用自己强势地位拒绝签订劳动合同，劳动者是否能够签订劳动合同的选择权在用人单位手里。结果是一旦发生劳动争议，不利于保护劳动者的合法权益。因此，《劳动合同法》的立法本意在于强制签订劳动合同，保护劳动者合法权益。但是，由于种种因素的影响，如合同内容不规范等，实践中劳动者不愿与用人单位签订劳动合同并不鲜见。为解决这个问题《新劳动合同法实施条例》才规定对于劳动者不愿签订劳动合同的，用人单位必须终止劳动关系。进而从两个方面来解决劳动合同签订率不高的问题。但是，客观上，用人单位在劳动者不签劳动合同后并没有依法终止劳动关系，而是继续维持一种事实劳动关系，并把最终的未签订劳动合同责任推向劳动者，既实现非法用工目的，又达到规避法律责任的效果。显然，用人单位的这种做法是有悖《劳动合同法》精神的。实际上，用人单位明知劳动者不签订劳动合同，却没有依法终止劳动关系，而是维持与劳动者的事实劳动关系，用人单位的行为显然违反法定义务，主观上具有过错，是其拒签劳动合同的另一种表现形式。因此，对于劳动者不签劳动合同的情形，用人应该终止劳动关系，否则视为拒绝与劳动者签订书面劳动合同，依法应该自用工之日起超过一个月向劳动者每月支付二倍的工资。

二、用人单位未足额交纳社保，劳动者以此为缘由解除劳动关系问题

依照《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。对此，如果用人单位没有给劳动者交纳社保，劳动者要求解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的，于法有据，应该予以支持。但是，如果用人单位有给劳动者交纳社保，只是没有足额交纳社保，那么劳动者以此为由解除与用人单位的劳动合同并要求经济补偿的，是否应予支持。

实践中，劳动者往往认为，用人单位没有按照国家或地方法定缴费基数、缴费比例为劳动者足额交纳社保费用，违反有关社保法律、法规的规定，用人单位应该支付经济补偿。笔者认为，“未足额交纳”和“未依法交纳”是两个不同的概念，前者是已经交纳社保费用，但是没有足额。后者从字面上看有两层意思：第一，没有交纳；第二，有交纳，但是交纳情况不符合法律规定，如没有足额交纳。对于没有交纳社保的，用人单位的法律责任上文已经阐述。对于没有足额交纳的问题，客观上也是一个“依法”与否的问题。笔者认为，没有足额交纳从法理上讲就是违法的，但是，这里的“违法”对象不是用人单位，而是社保经办机构。根据有关社保的法律法规，劳动行政部门或者其设立的社保经办机构负责社保费用的征核工作，缴费单位和个人的缴费基数、比例、数额都是由其管理审核。用人单位按照社保经办机构的要求交纳社保费用，社保经办机构对用人单位缴费信息应该予以核对。如果社保经办机构最终核定了用人单位的社保缴费数额，那么用人单位就是依法足额交纳了社保费用。因此，社保缴费数额经过社保经办机构核定的用人单位，劳动者以未足额交纳社保费用为由解除劳动合同并要求支付经济补偿的请求不能支持。劳动者对该项有异议的，可以依法采取相应的救济途径要求社保经办机构予以解决。

三、用人单位与在校大学生签订培训协议并予以实施，在校大学生在约定服务期内离职问题

依照《劳动合同法》相关规定，用人单位可以与劳动者签订培训协议，并约定服务期。劳动者违反服务期的，劳动者应当向用人单位支付违约金。对于一般身份的劳动者在约定服务期内离职的，完全可以按照培训协议处理。但是，对在校大学生而言却存在争议。实践中，有观点认为，依照1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(劳部发[1995]309号文件)第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，可见，在校大学生利用业余时间进行勤工俭学不视为就业，无就业也就无劳动关系可言，《劳动合同法》第二十二条的规定显然不能适用在校大学生。因此，在校大学生接受用人单位培训后在“约定”服务期内离职无须承担违约金。实际上，对这个问题的解决从根本上讲涉及到对用人单位与在校大学生是否存在劳动关系的认定，这是前提。笔者认为，劳部发[1995]309号文件第12条的规定显然是对在校生勤工俭学行为的定性，不能当然得出凡是在校大学生就不能与用人单位建立劳动关系。因此，以该条款来认定在校大学生与用人单位不能存在劳动关系，进而得出接受培训的在校大学生离职无须支付违约金是欠妥的。

在校大学生能否与用人单位建立劳动关系应该有所区别，理性思考，不能一概而论。理由如下：第一，劳动是所有公民的宪法权利和义务，劳动法也规定年满16周岁的公民可以参加工作，因此，符合劳动条件的在校大学生没有理由不能与用人单位建立劳动关系。第二，尽管在校大学生可以参加劳动，但是，从大学学习教育本质出发，允许在校大学生在校期间自由到社会上参加工作，与用人单位建立劳动关系的话，会严重影响学习效果和教育目标，有悖大学教育的初衷。因此，对在校大学生的工作问题应该与社会同等条件其他人员的劳动性质区别对待。第三，随着我国市场经济的建立和完善，我国大学生就业分配制度发生深刻变革，由原来的国家分配转变为“双向选择，自主择业”的市场模式，大学生的就业已经由国家转向社会和学生个人，而目前严峻的就业形势也迫使很多学生都提前寻找就业机会和就业培训等，为的就是能够尽快确定工作单位，这是一个现实情况。第四，从学校教学的实际情况看，大学的最后一年已经没有课程了，学生都在进行论文撰写并积极寻找就业机会，学校也鼓励毕业班的大学生积极寻找就业机会。综合以上几点，笔者认为，在校大学生能否建立劳动关系具体而言可以分为两类，即应届大学生和非应届大学生。应届大学生即将毕业，处于积极寻找就业机会的在校阶段，此时，大学生通过人才市场、招聘、见面会等方式与用人单位确定用工意向，并到用人单位进行工作的，那么对于等待就业的应届大学生而言，已经提前进入就业市场。同时，用人单位根据应届大学生提供的就业推荐表与学生签订劳动合同符合就业市场制度要求，因此，应届大学生与用人单位存在劳动关系应该予以认定。相反，对于非应届大学生，学习是其第一要务，其在校期间与用人单位建立劳动关系既不符合大学学习要求和规定，也不符合就业市场的客观要求，因此，非应届大学生与用人单位建立劳动关系应该认定无效。可见，如果是应届毕业生与用人单位建立“劳动”关系的，应该予以认定，此时大学生违反培训服务期的约定离职的，应该承担支付违约金责任，不能简单以在校生不存在劳动关系抗辩。反之，则无须承担劳动方面的责任。

四、劳动者造成用人单位重大损失，用人单位解除劳动关系并将未支付给劳动者的工资折抵损失问题

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。对于所谓的“重大损害”主要有以下三个方面的损失：1、财产方面的经济损失；2、知识产权方面的损失；3、商业信誉方面的损失。如果用人单位仅仅是依此解除与劳动者的劳动合同，则不无争议、但实践中，往往有用人单位在解除与劳动者劳动合同后，在结算与劳动者报酬的同时将尚未支付给劳动者的工资折抵劳动者给用人单位造成的损失，劳动纠纷由此而生。劳动者以用人单位未支付工资为由起诉用人单位，用人单位在诉讼中以劳动者给用人单位造成重大损失抗辩，拒绝支付工资。对于用人单位是否可以因劳动者造成损失直接抵扣劳动者工资事宜，《劳动合同法》并未作出规定。

从法理上讲，劳动者因严重失职，徇私舞弊给用人单位造成严重损害的，用人单位有权要求其在造成的损失范围依法合理赔偿。因此，如果劳动者自愿与用人单位协商一致就损失赔偿达成协议，则法不予干预，应该予以尊重，这是权利自由处分的表现。如果用人单位的规章制度或劳动合同已就劳动者给用人单位造成损失的赔偿问题作出规定或约定，并告知劳动者该注意事项的，则用人单位也有权抵扣劳动者工资报酬，但是必须保留劳动者适当的生活费用，至少不能低于当地最低生活保障水平。相反，如果劳动者不愿与用人单位就损失事项进行协商，规章制度与劳动合同也未就相关事项作出规定或约定，则用人单位无权直接将劳动者工资予以抵扣用人单位损失。笔者认为，劳动者工资报酬与劳动者造成用人单位损失是两个不同的法律关系，一个是典型的劳资纠纷，一个是用人单位内部的职务风险管控问题。因此，不能简单地将二者混淆起来。客观上，在双方不能达成协议的情况下，意味着双方对“严重损害”的原因、结果、责任等还有争议。因此，在司法机关或其他权威部门尚未对“严重损害”作出认定的情况下，用人单位直接抵扣劳动者工资没有事实和法律依据，其抵扣行为严重侵害了劳动者的合法权益，用人单位应该依法足额支付劳动者剩余的工资报酬。用人单位如果对损失有异议，要求劳动者赔偿损失的，用人单位可以另行起诉，待法院就损失事实作出认定后，由劳动者予以赔偿。

劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略

劳动合同法于2008年1月1日正式施行，劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。

一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对

规章制度是用人单位的内部"法律"，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

【风险分析】

1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合"民主程序制定"、"合法"，"公示"三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

提示：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。

【应对策略】

1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；

2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；

3、公示方法与技巧：（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保留签收记录）；（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。

二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对

实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【风险分析】

1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；

2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【应对策略】

1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

三、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对

为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

【风险分析】

1、工资成本的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、无固定期限合同的成立：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【应对策略】

1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；

2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；

3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。

四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对

《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的"陷阱"，用人单位一不留神将很容易掉入。

【风险分析】

1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

【应对策略】

当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

五、新法下试用期的全新规定及风险应对

针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为"廉价期""白干期"，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【风险分析】

1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；

2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。

六、新法下非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

用人单位在上述情形下解除劳动合同的，选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资？

【风险分析】

1、两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样；

2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。

3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付2倍经济补偿金。

【应对策略】

1、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。

2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。

《劳动合同法》对用人单位的直接影响及应对策略

《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并将于2008年1月1日起施行。这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。新法出台后，必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式带来重大调整，同时，用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。

本文拟从用人单位角度对《劳动合同法》深入解读，以期用人单位能够利用新《劳动合同法》的契机，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的员工关系。

规章制度制定程序愈加严格

关联条款：

“第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

解读：

本条主要规定用人单位制定规章制度的程序。与现行规定相比，该条款主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。

按现行法律规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来，用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括三个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《中华人民共和国公司法》第18条的规定，所谓民主程序是指公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。新规定的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨论……平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。

对于那些尚未成立工会或者职工代表大会的用人单位而言，如果员工人数较多或者员工工作地点较为分散，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，恐怕效率会较为低下。因此，该条款出台的另一个“意外结果”可能会推动工会、职代会在用人单位中的建设。

一、劳动合同的订立：

Ａ、用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的——承担赔偿责任(81条)

B、不与员工签订劳动合同超过１个月不满１年的――企业支付双倍工资（82条第1款）

C、自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的——视为已订立无固定期限劳动合同（14条第2款）

D、应当签订无固定期限合同而未签订的——自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（82条第2款）没有时间限制条款。“应当” 签订无固定期限合同（14条第1款）

E、违反试用期期限规定的合同，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（83条）相关条款：19、20、21

解读：形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。本条主要针对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定。

用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二：一是受降低用工成本的驱动，不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付经济补偿金等成本；二是现行法律规定当中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等———较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的处罚措施。

新规定中，首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。应当说，该条规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。新法实施后，企业必须与员工签订劳动合同，否则将承担不签订合同产生的赔偿金，且数额相对较大，比补偿金更为严格。员工依据企业未与其签订应当签订的劳动合同直接投诉劳动机构，劳动部门处理起来相对简单，因此企业风险相对较大。举例：小王2008-01-01后与某企业连续签订了三次固定期限的劳动合同，当第三次固定期限合同即将执行完毕时，小王提出企业未与其签订无固定期限的合同，要求企业解除合并提供补偿与赔偿，则企业应当支付连续三个合同的一年一个月的补偿金且应支付第三个合同执行总共月份的双倍工资。

F、扣押证件、收取财物的——处罚（500—2000）和赔偿责任（84条）

G、无固定期限劳动合同解读：（14条）

本条主要规定的是用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同的情形。

现行有关无固定期限劳动合同的国家级规定，主要体现在《劳动法》第20条：“……劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新规定在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳动法的“同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同；另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此，立法者试图通过这些条款架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度，引导用人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。

笔者认为，尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力，总体上评估，笔者认为，无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。同时，提醒用人单位注意的是，立法者在该条款中也仍然为用人单位留下了不签订无固定期限劳动合同的空间。

二、合同的解除或终止：

Ａ、用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形：

１、（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的条文内容：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（ a）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （职位说明书和考核标准显得非常重要）

（ b）未及时足额支付劳动报酬的；（加班工资成为企业的瓶颈，应对办法见后文）

（c）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(注意“依法”一词：一般企业是依据社平工资的６０％缴纳的基本保险的，这一条几乎很少有企业能做得到。)

（d）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（ e）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危）

（ f）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

（二） 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的条文内容：第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（实际操作中都是以此理由解除合同的，这是企业违规解除合同的最佳办法）

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的条文内容：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（此条指只要企业多支付一个月工资或选择提前３０日通知就可以立即解除合同，也在保护企业的权利。）

（ a）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；　

（b）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (怎样算不能胜任工作,证据如果获得,员工是否承认自己不胜任?需要相应的岗位工作标准)

（ c）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（ d）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； (注：依照企业破产法规定进行重整的；)

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的条文内容：劳动合同期满的(劳动者不同意续订,不用支付补偿金)

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的条文内容：（a）用人单位被依法宣告破产的；（b）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（七） 法律、行政法规规定的其他情形。

解读:本条对应当支付补偿金的情形作了详尽的规定，企业实践操作中容易出现的问题是加班费，社会保险两项，建议如下：关于加班费，建议企业根据员工的实际工资，设定加班费一项，且要与考勤资料配套，对于生产型企业，加班多，工作时间不固定的建议申请采用不定时和综合计算工时制，这样可以采用年度调整；对于保险，我认为企业只要按最低标准在交了，就已经很不错了，如果你的员工还以没足额支付保险费为由要求企业赔偿，那是这个员工的人品和你的企业的管理都问题，毕竟企业也不容易。

B、经济补偿标准：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

注意：工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（最高不超过社平工资的３倍，最长期限为１２个月）。

解读：

本条主要规定了劳动合同解除或终止的工龄经济补偿金问题，总体上看，基本增加了用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付补偿金。而劳动合同到期自然终止则不用支付补偿金(个别地区规定须支付生活补助费或补偿金)。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。因此，第四十六条第(五)项做了相应规定。同时，个人认为，从合理性角度讲，合同期满或其他情况下终止劳动合同的，用人单位需要按工龄向员工支付的经济补偿金，作为对员工对用人单位服务年限的一种嘉奖和鼓励，也可以理解。

另外，在经济补偿金的计算标准上，第四十七条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了两个高额限定，一个是月平均工资标准的限定，另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开，进行两种经济补偿，体现出劳动合同法对于一般劳动者的倾斜保护，避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊，同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。

Ｃ、除经济补偿外还要承担赔偿的条件有：　

条文内容：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

解读：本条内容成为企业的解除劳动合同的最严格的条款之一，即企业只能依据本法列举的解除合同条件出现时解除合同并支付补偿金后方可解除合同。当然，企业为了规避赔偿金的唯一做法就是按法定程序制定企业管理制度，并有效的执行。如果企业没有证据证明员工违反了规定制度，或者说企业解除劳动合同的条件得不到法律支持时，企业应当支付二倍赔偿金。

D、用人单位解除劳动合同：

相关条款：   

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（劳动者提出不支付补偿金）

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（不支付补偿金）

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

解读：

本条是关于用人单位可以解除劳动合同的法定条件的规定。

与现行规定相比，该条主要增加了第(四)项和第(五)项情形。第(四)项，何谓“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，有待将来配套规定的进一步解释。第(五)项，何谓“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下”，需要用人单位来举证。上述两种情形，对用人单位均较为有利，但用人单位须把握好新规定的具体要求，灵活应用。比如，将来用人单位在招聘员工、与员工订立或变更劳动合同时，与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图等就显得格外重要，否则无从举证证明单位的“真实意思”。

三、其它赔偿条款

条文内容：（ＮＯ.８５）用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者 工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

本人解读:本条是指员工解除合同时,主张其合法的劳动报酬,加班费,依法应得的经济补偿时,未得到企业支付或协商不成的,经劳动部门出具有关限期支付令的,企业逾期不支付的,用人单位应加付50-100%的赔偿金。

四、保险规定

根据《劳动法》，《社会保险费征缴暂行办法》，公司应当按规定为员工缴纳社会保险，若违反相当规定，公司因此会接受相应的处罚及赔偿。

解读：根据目前存在的实际情况，大部分生产型企业未为员工缴纳基本保险，部分地方在缴纳独立的工伤保险。自1月1日起，新增加的保险一律按照新法规执行。原来的独保工伤的自2008年5月1日起若不取消或变更将直接扣取180-190元的外来务工人员的保险费。

五、关于法律生效前后的合同条关的解释

条款内容：第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

解读：本条是具有争议的一个条款，如“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”是不是意味着，原合同中如果规定了不附合新法的违约金，甚至更为严重的条款时，是否仍然履行的问题，目前各种说法都有，本人认为，原合同的违约金部分有效，仲裁或法院应当有考虑新法替代旧法上有所调整，但也不可能完全依新法来执行。这类问题有待国务院出台新的司法解释。

六、人员录用，管理，合同解除的建议

A、录用：建议企业建立好人事档案，必要的内容如下：员工姓名、性别、出生年月、身份证号码、照片、身份证复印件、工作简历、资料真实性签字、员工规章制度、岗位说明书签收单等必要内容。

B、日常管理：考核要求签名，考核内容签名，考核结果签名，处罚通知，处罚单签名，员工在违反公司规定时，公司规章制度作出处分通知，要求员工签字，公司保存。

C、企业主动解除合同时的部分有利依据：

1、员工违反公司规章制度的相应条款，公司依据规章作出解除合同的决定。（注意违反规章的证据收集，如果没有证据，无效）；

2、员工提出辞职申请且满1个月的（不满1个月的，可依规章进处罚）；

3、与员工协商一致。（目前情况下，只要与员工协商一致，可以解除合同，注意协商一致应当保留协商内容，如补偿情况）。

七、违约金不得随意设定

解读四：竞业限制与保密条款“意思自治”

关联条款：

“第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

解读：

本条是关于在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

本条对竞业限制作出的明确具体的规定，较为清晰合理，对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。

解读五：严格界定出资培训并限制违约金的适用范围

关联条款：

“第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

解读：

本条严格限制了用人单位与员工约定由员工承担违约金的条件，同时对能约定违约金的“培训”做了具体的定义。

何谓“出资培训”，在学界一直存有争议，本次立法从一审、二审、三审到四审的过程当中，也一直是最大的几个争议焦点之一。如今的定稿，比较合理。但有关违约金的门槛，笔者认为，应降低或适当放宽条件。

劳动合同中违约金的设定和支付，是劳动争议中最常见、最敏感也是最复杂的问题之一。现行《劳动法》没有关于违约金的条款，各省市的地方劳动合同法规对违约金做了各种各样的规定，有提倡的，也有限制的。因此，该条对于统一全国各地的劳动合同违约金制度有着重大贡献。

遗憾的是，该条对违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。在当前就业环境不宽松、劳动者处于绝对弱势地位的情况下，细化违约金有关条款的具体法律规定，对于保护劳动者的合法权益确实将起到重要作用。但对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。《劳动合同法》明确了这一问题。《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：

一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

由此可见，新法实施后，除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

八、辞退员工须合法，或者支付经济补偿，或者续签合同

《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(6)法律、行政法规规定的其他情形。

此外，对于有工会的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

最后，法律规定了用人单位违法辞退员工的法律后果。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

九、劳务派遣须符合法律规定

劳务派遣在我国产生以来，以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。但是，新法实施之后，劳务派遣将不再是企业规避法律风险的港湾。

1、法律明确了用工单位应当履行的义务。《劳动合同法》第62条规定：用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

2、用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。（92条）

这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加，劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。解读：

劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新法在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。

有关劳务派遣的条款，也一直是劳动合同法立法过程中最大的争议焦点之一。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。

从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。

解读七：扩大经济性裁员的范围

关联条款：

“第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；

(二)生产经营发生严重困难的；

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

解读：

本条是有关经济性裁员的规定。

根据现行《劳动法》的规定，经济性裁员仅限于用人单位濒临破产或生产经营状况发生严重困难两种情形。用人单位生产经营过程中，会遇到各种各样的困难，因此，本条增加规定了几种新的可以进行经济性裁员的情形，以适应现实的需要。同时，本条也对经济性裁员应当优先留用谁的问题做了强制性规定。

笔者认为，企业实施经济性裁员的目的是减员增效，因此必然是留用能力强、绩效好的员工，淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏，并不以员工的合同期限为依据。强制规定经济性裁员须优先留用本单位订立较长或无固定期限劳动合同的员工，可能会减员不增效，达不到让企业起死回生的作用。因此，经济性裁员，用人单位优先留用谁，应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些合同期限长或者属于无固定合同期限的被裁减的人员，应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利。

劳动报酬不按期发放，法院强制力可以直接介入无需仲裁前置程序

第三十条不仅明确了“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”仅此即可判断，企业与法院走入“密切接触 “时代。

律师的重点提示

一、没有建立职代会或工会怎么办？建议企业建立程序机制：工会（职代会）－协商－制定或确认－公示

由于新法对规章制度制定程序要求愈加严格，结束了用人单位说了算的时代，为使用人单位的规范性管理制度产生合法效力，应当建立用人单位制定规章制度的程序机制。

按现行法律规定，用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括三个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。新规定的主要变化在于，将原有的 “听取意见”改成了“讨论……平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。用人单位不依法定程序单方制定的劳动规章制度无效，且要承担因此给劳动者造成损失的赔偿责任。

但由于大多数用人单位尚未成立工会或者职工代表大会，因此，该条款出台的会推动工会、职代会在用人单位中的建设。

二、录用人员还有机会犹豫吗？律师建议，扭转用人观念，选聘人员快为先。事实劳动关系的法律保护已经成为过去，劳动关系的确立只信赖劳动合同。需建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。

过去，用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同，一是受降低用工成本的驱动，不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付经济补偿金等成本；二是现行法律规定当中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金等。
如今，超月“双罚”、超年“无期”，签订合同不快不行。否则，员工反而可能会拖着不签合同，当“双罚“演变成激励，加之最高法院的司法解释，劳动争议60日的期限是从发生争议之日起算的，员工拖满一年不签合同然后再与单位“发生争议”，收益大大。或者，上一个合同期满、单位也愿意续签、但小有疏忽，即使耽误几天，后果同样无情。

三、企业需要负责给员工终生提供劳动机会吗？新法对无固定期限合同的范围扩大需要律师对企业提供的是应对技巧和理念转化的建议。

新法规定，只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同；另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

无固定期限的劳动合同是不约定终止日期的劳动合同，用人单位与劳动者的劳动合同一般要履行到劳动者法定退休年龄为止。正是基于无固定期限劳动合同的这种“终生”特点，用人单位与劳动者初签或续订劳动合同时，一般不愿意签订无固定期限的劳动合同。

从正面理解，无固定期限的劳动合同并不等于终生合同。用人单位担心“合同一旦签订，用人单位就不能再辞退该员工，无论其表现如何，都要终生雇佣“。其实，根据《劳动法》第25条、第26条、第27条之规定，当劳动者或用人单位出现法定情形时，用人单位有权提出解除劳动合同；其次，无固定期限的劳动合同能增强员工的归属感。虽然签订短期合同可以使用人单位充分使用劳动者的黄金就业年龄段，但是其弊端也使劳动者没有安全感，不利于增强企业的凝聚力。而无固定期限的劳动合同则不同，员工与企业已经是利益共同体，员工对企业的忠诚度相对更高。企业在与员工签订无固定期劳动合同时也自然得权衡利弊。

此外，新法的时效规定，在2008年1月1日之前给律师留下了技术操作空间。

当然，无论如何，还需建议企业提高人事管理人员的素质，把握进人关、设计考核制度。

四、用人单位想与劳动者解除合同而无须支付经济补偿的机会还有吗？作为律师，回答这个问题的答案只能是，基本上很难。建议，解除合同让员工自己说走

试论用人单位未签订劳动合同的法律责任

早在1995年1月1日颁布的《劳动法》就明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但是从《劳动法》颁布之后的13年以来，据劳动部门的数据表明，劳动合同的签订率是非常低的，在维护劳动者权益的过程中，劳动者常常陷入无法确定劳动关系的被动局面。为了充分保障劳动者的合法权益，2008年1月1日生效的《劳动合同法》加大了用人单位不签订劳动合同的法律责任，《劳动合同法》第十条明确规定：“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。此一条款属于强行性规定，并给用人单位规定了一个月的缓冲期、准备期，作为用人单位弥补不作为的期限，同时，为了杜绝《劳动法》只有强行性规定而无相应处罚措施的立法漏洞，《劳动合同法》还创新规定了严厉的处罚措施，第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。此一条款与第十条相呼应，在一个月的订立合同缓冲期后，如果用人单位仍然不与劳动者订立劳动合同，那么就要向劳动者每月支付二倍的工资，可谓异常严厉。

《劳动合同法》第八十二条的规定是一个法律创新条款，在颁布实施后，从司法实践来看效果是非常显著的，用人单位签订劳动合同的签约率大幅提高，有效地规制了用人单位与劳动者签订劳动合同的义务和责任，但同时也出现了一些新的法律问题需要加以解决。根据本人多年来代理劳动案件的实践经验，和劳动仲裁、法院的审判案例，给出列举和分析如下的：

一、如果用人单位自用工之日起超过一个月，仍然未与劳动者签订劳动合同，那么劳动者主张二倍工资是一个什么概念？

有些人认为，二倍工资就是在用人单位已经支付每月工资的基础上，再支付二倍的工资，这是对法律的误读。所谓“二倍工资”，简而言之，就是劳动者可以主张每月的另一倍工资，这里的工资，是指每月应发工资总额，包括基本工资、奖金、加班工资、绩效工资等应发工资全额，而非实发工资，也就是说，不得扣除个人所得税、个人缴交的社保费用等。

二、如果用人单位自用工之日起超过一个月，仍然未与劳动者签订劳动合同，劳动者最多可以主张多少个月的二倍工资？

有些人以为，只要是用人单位没有签订劳动合同，员工就可以主张二倍工资，而不论多少个月，这种观点是错误的。根据《劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”依据上述两个法律条款的规定，可以得出的结论是，在扣除一个月的缓冲期后，用人单位最多应支付11个月的二倍工资。因为超过12个月的次日起，法律就直接认定用人单位与劳动者已订立了无固定期限的劳动合同，既然法律已做此认定，那么在未签劳动合同满一年之后，用人单位就没有支付二倍工资的法律责任了。

三、用人单位要求与劳动者签订劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位是否需要支付未签劳动合同的二倍工资？回答这个问题需要分两种情况：

第一种情形是：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系，在这种情形之下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

第二种情形是：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在这种情形下，用人单位还必须与劳动者补订书面的劳动合同；劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系。在这种情况下，根据《劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位还需要按劳动者工作一年支付一个月工资的经济补偿金，依据法律不朔及既往的原则，这里的补偿年限应当从2008年1月1日起算。

四、用人单位要求与劳动者倒签既往的劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位以此解除劳动关系是否合法？

用人单位的解除行为是违法的。有些用人单位未依法在用工之日与劳动者签订劳动合同，而是在已经超过期限好几个月甚至将近一年的时候才发现存在的法律风险，于是就强制要求劳动者倒签劳动合同。比如，我曾经代理的一个劳动案件，员工在用人单位已经工作了4年多，2008年已经签订过劳动合同，2009年一直没有与劳动者签订劳动合同，直到2009年11月才要求劳动者补签劳动合同，要求员工签订期限为2009年1月1日至 2009年12月31日的劳动合同，员工不愿意签2009年11月之前的已过来期限的劳动合同，但愿意签2009年11月之后的未来的劳动合同，用人单位据此认为劳动者不愿意签订劳动合同，解除了与劳动者的劳动关系。用人单位之所以如此处理，是误认为只要劳动者存在不愿意签订劳动合同的情形，公司就无过错，从而认为公司辞退行为合法，最多支付从 2008年1月1日起算的经济补偿金。但是《劳动合同法实施条例》所规定的劳动者不愿意签订劳动合同的情形，是指向未来尚未经过的期间的，对于已经经过的期间，劳动者完全有权拒绝倒签和补签，因此，用人单位以此为由解除劳动合同是没有法律依据的，属于违法辞退行为，应当按照《劳动合同法》第八十七条之规定，支付劳动者解除劳动关系的赔偿金，即从劳动者入职起算，每一年的工龄支付二个月工资。

五、用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者主张未签劳动合同的二倍工资，是否有仲裁时效？

用人单位没有与劳动者签订劳动合同，有些劳动者因为尚在职，暂时没有申请劳动仲裁主张二倍工资，等到离职的时候去申请劳动仲裁，这时候就存在一个主张是否已经过了期限的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。用人单位从劳动者入职之日起的一个月内没有签订劳动合同，已经侵害到了劳动者的合法权益，对此劳动者应当是知道的。如果超过了一年的期间，那么一年之前月份的二倍工资主张就超过了仲裁时效，因此也就无法获得法律的支持了。

用人单位如何避免劳动争议

劳动争议是用人单位经常遇到的难题，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，有成倍上升的趋势。劳动争议案件，用人单位败诉率特别高。用人单位因为劳动纠纷败诉，其损失不仅仅是支付一定的经济补偿、赔偿费用，还有因为应诉而发生的人工费、交通费、会议成本、时间成本等费用，而且还有因此可能导致劳资关系对立、恶化。如何避免劳动争议，是用人单位经营管理者追求的目标。本文根据对众多劳动争议纠纷案件的分析和研究，提出了用人单位在劳动用工管理中应重点注意的几个问题，但愿能帮助用人单位加强人事管理工作，不断完善人事管理制度，构建和谐劳资关系。

一、签订书面劳动合同。有些用人单位为了逃避劳动合同的约束，不与劳动者订立劳动合同。这种做法是不可取的。如果没有订立劳动合同，劳资双方的劳动权利和义务缺乏合同依据，双方很容易发生纠纷。一旦有纠纷，双方各执一词，当纠纷诉诸法律时，用人单位仍然必须承担应承担的法律责任。《劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者应当依法订立劳动合同。不签订劳动合同而建立劳动关系，法律上称为事实劳动关系。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，发生事实劳动关系争议的，人民法院也应当受理。所以，不签订劳动合同并不能减轻用人单位的义务，相反却容易引发纠纷，增加纠纷的处理难度。因此，用人单位在使用劳动者时，应当依法订立用工合同。订立劳动合同后因情况发生变化，用人单位应与职工就未尽事宜签订补充条款或者补充协议，或者就劳动合同部分条款作修改。

二、试用期间不随意辞退员工，也不要在效益不好时随意裁员。根据《劳动合同法》第21条的规定，用人单位在员工试用期间随时解除劳动合同的条件是：员工在试用期间被证明不符合录用条件。用人单位必须举证证明员工不符合录用条件，否则用人单位就不能随意解除劳动合同。用人单位在试用期间如随意辞退员工，需承担因违法解除劳动合同所带来的支付经济补偿金等相应的法律后果。根据《劳动合同法》第41条的规定，用人单位进行经济性裁员的条件及程序是：(1)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难、企业转产、技术革新等确需裁员的；(2)用人单位应提前３０日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见；(3)裁员必须向劳动行政部门报告。而且用人单位进行经济性裁员应给予员工解除劳动关系的经济补偿金，在六个月之内录用人员的，应优先录用被裁减的人员。因此，用人单位在一段期间内效益不好时想减少开支，应尽量避免随意裁员，而采用给富余员工“放假”的方式较好。

三、建立健全合理的规章制度。用人单位规章制度是用人单位自行制定的内部规范性文件，它是用人单位经营管理的基本规则。用人单位在制订和修正管理制度时，要注意与国家法律法规的衔接，不能与国家法律法规相冲突。例如，在人员定岗与班次安排时，要考虑国家对劳动者工作时间和休息休假的规定；在推行结构工资制度时，要考虑工资含量定额与最低工资标准和用人单位福利待遇之间关联性；在人事管理方面，要考虑国家劳动合同制度和社会保险制度等规定；还要考虑国家劳动安全卫生制度、对女职工和未成年工的特殊保护制度、国家鼓励职业培训制度等等。通过有效引用过错辞退条款，预防和解决辞退补偿金纠纷。根据劳动法有关规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同，且不需支付辞退补偿金：（一）试用期内证明不符合录用条件；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任。在辞退纠纷中，上述（二）、（三）项是经常被用人单位引为辞退理由的。但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的违纪行为不会被认为是“严重”，大多数的损害不会被认定为“重大”。因此，在这种情况下，大多数用人单位面临败诉的局面。但如果用人单位在其规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲裁委员会和法院一般就会依照用人单位规章的规定作出裁决。在用人单位规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式：一是单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定：“员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金：1.……”；二是在具体守则中规定。如：“员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为旷工。旷工3天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿金。”；三是对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件；四是由于用人单位的规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此还需要规定类比情形条款，如：“……对于其他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚。”；五是对于上述的辞退条件，建议都附加“不支付经济补偿金”、“不予补偿”等字句，以避免争议。

虽然根据用人单位自身情况和需要制定规章制度是法律赋予用人单位经营管理自主权的重要内容。但并非所有的规章制度都能有效约束员工。根据的《劳动合同法》第4条规定，制定合理有效的用人单位规章制度应做到：一是通过民主程序制定。如通过工会或职工(代表)大会通过；二是内容不违反法律强制性规定；三是已经向员工出示。可以采取公示或让员工阅读的方式。但用人单位应保留公示或让员工阅读的证据，以证明员工“应当知道规章内容”。

四、不要随意对员工调岗调薪。首先，用人单位依法享有用工管理自主权，可根据生产经营需要及员工表现对员工调岗调薪，但绝不能随意；其次，在承认和保护用人单位的用工管理自主权的同时，要防止此权利的滥用（比如滥用此权利来打击报复），同时用人单位也要注意不要单方变更劳动合同关于岗位和工资的约定；最后，为防止此权利的滥用，用人单位应对其调岗调薪行为举证证明其“充分合理性”。因此，用人单位在符合条件的情况下有权对员工调岗调薪，但这种权利却不是任意无限制的，用人单位应谨慎为之，最好与职工协商变更劳动合同。

五、通过合同约定保护商业秘密和竞业禁止。近年来，国内侵犯商业秘密的案件时有发生，用保密协议来约束用人单位雇员是用人单位通常采用的手段。在与职工签订保密协议时应注意对于不同的工作岗位应签订不同的保密协议。对于像一般行政内勤人员、保安人员这样不直接接触本用人单位核心秘密的员工，其保密义务相对其他人员来说并不特定且内容较简单，对于这类人员不需签订专门的保密协议，可以在其劳动合同中加入相应的保密义务条款。对于在其工作范围内有可能接触到用人单位的商业秘密的人员，则应该签订专门的保密协议，而且依据其接触商业秘密的程度和范围，协议内容应尽可能地细化。由于高级研发技术人员和高级经营管理人员，通常掌握着用人单位最核心的商业秘密，对于这些人还应签订竞业限制协议，但需要注意的是，如果签订竞业限制协议，协议中应约定公司给予该雇员一定的经济补偿，以显示公平原则，否则竞业限制条款可能无效。用人单位只要求员工单方承担竞业限制义务，用人单位不支付补偿费用的协议因显失公平而无效，对员工并无约束力。

六、完善考勤制度。目前许多用人单位在劳动管理的考勤操作这个基础环节上就存在不少问题。在大量劳动争议案件中，因用人单位对员工考勤管理粗糙或根本没有考勤管理，造成用人单位在劳动争议中败诉的案件时有发生，不能不使我们对这一问题加以思考和探讨，其目的在于完善和健全用人单位的考勤管理制度，实现考勤管理的科学化。法律规定：因减少劳动者劳动报酬引发的劳动争议案件（比如劳动者申诉索要加班、加点工资及病假、工伤工资等）用人单位负有举证责任，如不能举证应承担举证不能的责任。有的用人单位或是因没有考勤表可举证：或是虽有考勤表但由于没有当事人本人签字认可，致使无法认定其证据材料的真实性等原因，屡遭败诉，不得不承担相应的法律后果。

用人单位不断提高自身免疫机能的客观要求；正确认识考勤管理在劳动工作中的重要位置，结合企业自身情况，建立健全科学有效的考勤制度和措施并加以实施，是用人单位在该类劳动争议案件中避免的前提条件，也是维护企业自身合法权益的根本保证。

七、过错辞退中有关证据的保全和收集。在辞退补偿金纠纷中，若用人单位以严重违纪或者严重失职等理由辞退员工，一旦纠纷发生，用人单位必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。用人单位所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的用人单位规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：一是违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；二是有违纪员工本人签字的违纪记录；三是其他员工及知情者的证明；四是有关物证；五是有关书证及视听资料；六是政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，用人单位在辞退职工之前，应尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有违法行为（如赌博、盗窍等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，用人单位都作出相应的书面处理材料，要求员工签字；为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。