竞业禁止的法律规定、适用范围、构成要件
    “竞业禁止”是企业保护其商业秘密的主要手段之一。我国法规政策允许企业与职工签订“竞业禁止”条款、协议，但目前尚无具体操作性规范。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二十四条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
    一、竞业禁止分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止两种情况：
　　1、法定的竞业禁止是指依据法律规定企业的高级管理人员应当承担的竞业禁止义务。我国公司法第６１条对企业的董事、经理等高级职员在职期间的“竞业禁业”作了规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述经营或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。我国《合伙企业法》第30条规定："合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同合伙企业进行交易。"。另外，我国在《中外合资经营企业法实施条例》中还规定了副经理的竞业禁止义务。
　　2、约定的竞业禁止是指依据用人单位和劳动者签订的竞业禁止协议，劳动者应当承担的竞业禁止义务。对于在职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可以采用与劳动者签订协议，制定企业内部规章制度等予以确立。但是，对于离职劳动者的竞业禁止义务，签订竞业禁止协议则是用人单位与离职劳动者产生竞业禁止权利义务关系的唯一途径。
　　二、竞业禁止的适用范围。
   “竞业禁止”合同只能适用于居于单位比较重要岗位、掌握企业商业秘密人员，而不是企业所有员工，针对企业所有员工而适应的“竞业禁止”条款是无效的，“竞业禁止”条款如果适用面太广，将使得企业所有员工或绝大多数员工不能从事自己的专业或发挥自己的特长，这无疑是对“竞业禁止”条款的滥用，会导致劳动者择业权的丧失以及不合理地限制市场经济下应有的人才竞争。按涉密状况来分类，“竞业禁止”规则一般适用于：
　　1、高级研究人员、技术人员、经营管理人员。这类人员是关键技术和核心秘密的全面掌握者，往往被竞争对手特别注意；
　　2、市场计划和销售人员。因工作需要，这些人员掌握着经营秘密；
　　3、财会人员。企业的财务状况中包含有大量的商业秘密；
　　4、高级文秘。秘书职责包括会议记录整理，文件的打印、管理和转发，其接触商业秘密和可能性非常大。
　　三、根据我国法律和国际条约的有关规定，有效的商业秘密必须同时具备四项法律特征。
　　1、秘密性。即不为公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉。"不为公众所知悉"有两方面含义，一是指不为权利人或权利人允许知悉范围以外的其他任何人所知悉；二是指不为同行业或者该信息应用领域的人所知悉，一般来说，只要不为同行所一般知悉，就处于法律认可的"不为公众所知息"的秘密状态。
　　2、价值性。即能为权利人带来经济利益。商业秘密的重要性就在于其自身所蕴含的经济价值和竞争价值。这一价值可以是现实的，即已经为权利人所应用并为权利人带来经济利益或竞争优势；也可以是潜在的，即虽然还未被权利人运用于生产和经营之中或者正处于研究、构思之中，但是一旦应用就可以使权利人获得经济利益或者竞争优势。既包括了现成、成熟的信息，即只要应用就可获得经济利益；也包括了某些阶段性不完全成熟的信息，即某些失败的技术研究资料和经营信息，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势。另外，一项信息对本公司来说显示不出价值，但对竞争对手或其他公司却十分有用，这种信息也同样具有价值,其价值等同于情报交易对价。
　　3、实用性。即具有现实的或者潜在的使用价值。商业秘密与其他单纯的理论成果的根本区别就在于，商业秘密具有现实的或潜在的使用价值。就是说：商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。
　  商业秘密的使用价值表现为两个方面，一是现实的使用价值，是指已经成型并正在使用的技术方案或者经营信息，任何知悉的人无需再进行研究或加工都可以直接使用。二是潜在的使用价值，是指已经成型还未投入使用或者正在研究阶段并己基本成型、其使用价值已基本显现的技术方案或者经营信息，任何知悉的人都可能利用这种显现的使用价值获取经济利益或者竞争优势。如果某种仅仅是一种理论设想或者抽象的概念，尚不能直接显现其使用价值的信息，不能直接或者间接为知悉者在生产经营活动中所使用，尽管该信息仍处于保密状态，也不构成商业秘密。
　　4、管理性。即经权利人采取保密措施。法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的三项客观特征外，还必须是具有权利人主观保密意图的信息。权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。法律只规定权利人必须采取保密措施，但并没有规定应当采取什么样的保密措施。一般司法实践认定的准则，只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。
　　一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：（1）限制了接触范围；（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；（3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务；（4）接触到该商业秘密的人都显然识别和认识其为商业秘密。
    上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。只有同时具备四个要件的技术信息和经营信息，才属于商业秘密，才能得到法律保护。
    四、竞业禁止协议必须符合的法律要件
    一个可以得到法律保护的竞业禁止协议必须是合理的，必须符合以下几个要件：
    第一、竞业禁止的目的只能是为了保护商业秘密。
    第二、签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的一个非常重要的前提条件。如果企业不能证明其商业秘密的存在，则竞业禁止约定会因为缺乏保护之必要而不具有约束力。而相对方——雇员，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。凡在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业禁止的对象。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据公司法的规定，竞业禁止是他们法定的义务。
     第三、竞业禁止的期限恰当。国外竞业禁止年限最长有五年的规定。目前，我国基本上形成了竞业禁止期限最长不超过三年的共识。[2]在司法实践中，具体期限应灵活掌握，视行业状况、雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况而定，不可一概而论。一般以不长于离职后的2－3年为宜，但对于高新技术领域，由于其技术与产品的升级换代是迅速的，竞业禁止的期限不宜过长，从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。[3]就我国目前情况来看，对高新技术的竞业禁止期限应不超过一年，具体则可根据行业不同、技术更替周期长短等规定限制期限，以防止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，限制劳动者参与正当的市场竞争。
    第四、必须给予雇员相应的补偿费。补偿方法可以多种多样，比如可以约定在职时每月预先付给职工一定津贴作为离职后竞业禁止的补偿，也可约定雇员离职后在竞业禁止期间应得的总金额，在离职时一次或分次给付；也可以采用其他形式进行补偿，如分配股票、给付高额退休金等。至于补偿金额则应是合理的，具体可根据雇员受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职位、技能等情况确定。一般而言，给雇员的补偿至少应不低于国家或雇员所在地方规定的最低生活标准；但是对于高级管理人员或高级技术人员而言，采用该标准则会导致明显不公，应以不少于该雇员在原企业同期收入的2/3为妥，以保持其原有的生活水准。
     第五、竞业禁止的范围应与雇员在企业任职时接触或可能接触到的商业秘密的范围相适应，竞业禁止的地域应仅限于与商业秘密竞争利益有关的地域范围，而不应扩大至整个行业领域或者专业领域。
    总之，只要竞业禁止协议的限制仅是针对必要的人，限制仅是出于保护商业秘密的目的，方法恰当，范围和地域特定，期限适中，有合理补偿，就是合法有效的。




浅析竞业限制规定
    竞业限制又称竞业禁止、竞业避止、竞业避让，作为一种法律制度，竞业限制最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。随着经济的不断发展，代理制度适用范围的不断扩展，到了近代，竞业限制已扩及到公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人，目的在于限制这些人员利用职位之便泄露公司的信息，为自己或他人谋取利益。时至今日，竞业限制的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都可能受此限制。
    随着经济的发展和改革的深入，竞业限制协议在我国日益受到关注，进入新千年后，相关案例和纠纷呈上升趋势。2000年12月27日，上海市浦东新区人民法院对上海大和衡器有限公司诉陈穹竞业限制合同纠纷案作出一审判决，否定了该案中竞业限制协议的效力。2002年年底大连对其首例竞业限制案作出终审判决，一英语教师因违反与原任职学校签订的聘用合同中竞业限制条款被判违约金10万元。2005年3月15日，湖南省高级人民法院对广州易达建信科技开发有限公司（下简称“易达公司”）诉姚向东竞业限制合同案作出终审判决，以竞业限制条款违反了签订合同的平等、公平原则属无效条款为由，驳回了易达公司要求的姚向东支付违约金10万元的诉讼请求。这些案例不同的判决结果，凸显了我国竞业限制立法等级不高、立法分散、立法粗糙的缺陷。2008年1月1日施行的《劳动合同法》首次在国家立法层面对竞业限制作出了较为明确的法律规定，但在具体适用上仍存在诸多缺陷和不足。本文拟对我国竞业限制立法的相关问题进行了分析论证，试图寻找劳动者与企业利益的平衡点，实现竞业限制应有的制度价值。
第一节  我国《劳动合同法》关于竞业限制的规定
    《劳动合同法》对竞业限制的规定主要体现在第二十三条、第二十四条、第九十条之中，这些规定从以下几方面反映了我国竞业限制立法的原则和标准：
    一、明确竞业限制的可保护利益
    《劳动合同法》规定，只有“负有保密义务的劳动者”才能签订竞业限制协议（第二十三条第二款），该条款将竞业限制可保护利益明确限定为“商业秘密”，与此前部门规章和地方性法规的规定相同。我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，我国将商业秘密区分为技术秘密和经营秘密，要求一项商业秘密必须具备四个要件：非公知性、保密性、实用性、价值性。对竞业限制协议而言，其具备法律效力的前提是所保护的信息必须符合商业秘密的构成要件，反之对劳动者则不发生效力。如佛山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的若干意见》第十二条规定:“如果原用人单位在竞业限制协议中无法律上的可保利益,纯粹是为了限制劳动者的劳动权,或者劳动者超过竞业限制约定时间从事相关劳动或从事的相关劳动不会对用人单位造成损害的,则这样的竞业限制协议对劳动者无拘束力。”
    有学者主张，我国可参照国外的立法经验和实践，将用人单位的正当经济利益范围予以适当扩张，即除商业秘密外，还应包括与客户的关系、商誉、用人单位对劳动者的特殊执业培训等，笔者对此持反对意见。如前所述，尽管部分国家对可保护利益的规定较为宽泛，但在司法裁判中，法院常以公共利益为由排除竞业限制协议的效力，拥有较大的自由裁量权。我国作为成文法国家，竞业限制的法律规制较为落后，法官的自由裁量权相对较小，如肆意扩大可保护利益的范围，会导致竞业限制条款大量滥用，过度侵害劳动者的择业自由，无法实现竞业限制利益平衡的制度功能。笔者认为，在《劳动合同法》已明确可保护利益仅为商业秘密的前提下，用人单位签订竞业限制协议时需注意以下问题：1、确保相关信息符合商业秘密构成要件，并明确加以界定；2、注意商业秘密与劳动者通过自身能力与经验所获得的技能、知识的区别；3、意识到一旦原本受保护的信息进入公有领域，原有竞业限制协议自动失效，劳动者的竞业限制义务即告终止。
    二、明确竞业限制的主体范围
    《劳动合同法》规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”（第二十四条第一款）。与此前的部门规章及地方性法规相比，该条款通过列举加概括的方式，表达了竞业限制主体不宜泛化的立法目的。笔者认为，由于竞业限制保护的正当利益已限定为商业秘密，竞业限制的主体当然负有保密义务，用人单位可通过明确其他负有保密义务人员的方式，扩大竞业限制的主体范围，故该条款在实践中难以实现预设的限制目的。
    在竞业限制人员的选择上，用人单位可在以下几类人员中考虑:1、高级管理人员，这类员工是最有机会接触到雇主重要商业秘密的，因此是竞业限制的首要对象；2、高级技术人员、研究开发人员及关键岗位技术工人，这类人员掌握着用人单位的技术秘密，是竞争对手争夺人才的重要目标；3、市场计划和销售人员，这类人员掌握着用人单位市场走向、货源情报、销售渠道、客户清单等借以获得竞争优势的经营秘密；4、财会人员，这类人员知晓用人单位价格成本、利润空间、调价计划等重要经营信息；5、秘书人员，这类人员虽不是企业的核心人员，但经常参与企业高层管理人员会议，进行会议记录、翻译，并管理和散发企业重要文件等。
    三、明确竞业限制的业务范围
    《劳动合同法》规定，竞业限制人员不得“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”（第二十四条第二款）。该条款将竞业限制的业务范围界定为：不得自营或为与本单位有竞争关系的其他单位生产同类产品、经营同类业务”，与此前部门规章和多数地方性法规的规定相同。
    关于“同类业务”，学界有“相同说”、“类似说”和“竞争说”三种观点。“相同说”认为，竞业限制协议只能限定劳动者不得自营与原企业相同的业务，受雇于与原企业业务相同的企业，因为如果不是相同业务，产品或服务的销售市场就不同，利益冲突的情形也不至于发生，造成侵害原企业商业利益的可能性也就不存在。“类似说”认为，竞业限制协议可以限定劳动者不得自营与原企业相同或类似的业务，受雇于与原企业业务相同或类似的企业。“竞争说”认为与原企业的业务相同是不够的，还需两企业业务的竞争性较大，其服务或产品须在市场上形成了竞争关系，相互间具有替代性才行，否则限制的范围太大。从上述规定看，《劳动合同法》采用了“类似说”和“竞争说”相结合的表述方式，即劳动者竞业限制的业务范围须符合与原单位业务类似且构成竞争关系两个要件。笔者认为，该规定将成为司法实务中，认定竞业限制协议约定的业务限制范围是否合法，劳动者是否构成违约的裁判标准，故用人单位在签订竞业限制协议时应给予充分关注，不宜过于扩张对劳动者业务范围的限制。
    四、明确经济补偿的支付时间和方式
    《劳动合同法》规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”（第二十三条第二款）。该条款明确：经济补偿的支付时间为解除或者终止劳动合同后，支付方式为按月支付。此前部分地方性法规（如《上海市劳动合同条例》第十六条、《江苏省劳动合同条例》第十七条）均规定经济补偿金应当在劳动合同解除或者终止后支付，但对于补偿金能否在劳动合同履行过程中支付的情况并未涉及，也未明令禁止。实践中，有很多企业将竞业限制经济补偿金纳入了平时支付给劳动者的劳动报酬中，各地法院对劳动者工资中是否可包括竞业限制补偿金的观点各有不同，裁判结果也迥然相异，在法律适用上造成了一定混乱。
    此次《劳动合同法》在国家立法的层面对竞业限制经济补偿金的支付时间和支付方式予以明确，笔者表示赞同。笔者认为，竞业限制经济补偿金的主要功能是：以经济手段控制企业对竞业限制协议的滥用；补偿劳动者择业自由所受损害。如认可在劳动报酬中支付经济补偿金的做法，会促使企业巧立名目，变相减少劳动者的实际收入，或将应当给劳动者增加的劳动报酬纳入所谓的“经济补偿金”，无法发挥竞业限制经济补偿金利益平衡的功能。
    五、明确竞业限制的期限上限
    《劳动合同法》规定，竞业限制人员“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”（第二十四条第二款）。该条款明确了竞业限制的期限上限为两年，与此前部门规章和大多数地方性法规规定的三年相比（珠海市《企业技术秘密保护条例》第二十条规定二至五年），《劳动合同法》进一步缩短了竞业限制期限的上限，体现了立法对限制劳动者择业自由的审慎。
    有学者认为，竞业限制期限应以商业秘密带来经济利益所具竞争力持续的时间来确定，在立法上对竞业限制不宜确立固定期限,而应该提供多元的可供选择的立法方案。应根据用人单位的业务或营业性质,区分为普通和特殊两种类型。普通的用人单位其竞业限制期可确定为2—3年,特殊的用人单位(主要是高新技术企业)其竞业限制期可确定为3—6年。具体期限的选择可在法定幅度内由劳动合同双方当事人根据单位性质和竞业限制期需要进行具体选择。笔者认为，竞业限制只是用人单位保护商业秘密的手段之一，以商业秘密带来经济利益所具竞争力持续的时间来确定竞业限制期限，混淆了劳动者基于劳动关系产生的法定保密义务和通过约定产生的竞业限制义务的界限，以过度牺牲劳动者择业自由为代价，达到保护用人单位商业秘密的目的，违背了竞业限制的基本原则。
    六、明确竞业限制的救济手段
    《劳动合同法》规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”（第二十四条、第九十条）。该条款明确竞业限制的救济手段为支付违约金及赔偿损失，但未对违约金与赔偿损失之间的关系做进一步规定，与此前大部分地方性法规基本相同。在违约金与赔偿损失关系的处理上，《关于实施若干问题的通知（二）》规定，“劳动者违反约定的，应当承担违约责任。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决”。由此可见，上海市参照了《合同法》第114条的规定，明确违约金数额可通过实际损失进行调控的原则。笔者认为，《劳动合同法》在处理违约金与赔偿损失的关系上，可参考上述规定出台细化规定，以指导司法实践。
    需要指出的是，由于保密义务和竞业限制之间有很大的交叉性，劳动者违反竞业限制的行为很大程度上可能使用和披露用人单位的商业秘密，在这种情况下必然存在侵权责任和违约责任的竞合。此时，用人单位可以根据自己的利益，选择行使对自己最有利的请求权。总体而言，主张侵权救济的优点在于：在第三人引诱违约的情况下，权利人可以突破合同相对性原则，追究所有侵权人的责任；而竞业限制条款效力在司法审查上较为严格，存在被认定无效的可能，且如竞业限制协议未约定违约金，损失数额仍需举证证明。缺点在于：侵权救济要求权利人在商业秘密认定、损害行为发生、损失数额确定上承担较高的举证责任，司法实践中案件败诉率较高。相比而言，竞业限制协议如条款合法、合理，在明确违约金数额或计算方法的情况下，权利人追究相对人的违约责任，胜诉把握较大。
    第二节竞业限制条款的法律适用问题
    从上述分析可以看出，此次《劳动合同法》对竞业限制的可保护利益、主体范围、行为界定、经济补偿支付时间和方式、期限上限和救济手段等都作出了比较明确的规定，但尚有诸多问题的规制较为原则，部分条款与此前规定尚有矛盾和冲突之处，在法律适用上存在一定争议。以下就有关问题展开论证分析：
    一、未按约支付经济补偿对竞业限制条款效力的影响
    对于用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款是否失效，学界一直存有不同观点，不同地区的规定也各不相同。有观点认为：为了保护劳动者权益，应认定竞业限制不发生效力，如《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。也有观点认为：未按约支付经济补偿，只能导致用人单位违约，不影响竞业限制协议的效力，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金，如上海市《关于实施若干问题的通知（二）》第四条规定，“因用人单位原因未按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议”。对此问题，《劳动合同法》在立法过程中，亦一直存有争论。在公布的《劳动合同法（草案）》中第四十一条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但是，在审议通过的《劳动合同法》中，则将此条款删去。这说明，立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。
    笔者认为，用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款应继续有效，理由如下：（一）应将合同条款的有效性与合同的实际履行区分，只要雇佣双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，符合一般合同的生效条件即可生效；至于用人单位不按约支付经济补偿，则只能将其归入违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混淆合同效力与合同履行的概念，破坏了严密的法律结构体系；在用人单位未按约支付经济补偿金的情形下，劳动者可以通过仲裁、诉讼等途径保护自身的权利，请求其支付补偿金或违约金。（二）保护劳动者合法权益是劳动合同法的重要目的，但是，如果规定用人单位不按约支付经济补偿，则竞业限制条款失效，表面上看保护了劳动者，使其能迅速摆脱竞业限制的拘束，充分自由的寻找就业机会，然而此规定实质上对劳动者未必有利，因为一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础，继续向用人单位主张经济补偿及违约金；且劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，未必能及时获得其他就业机会。在具体操作上，笔者认为可在承认竞业协议效力的基础上，赋予劳动者经合理催告后的合同解除权，以免劳动者无法自主择业造成损失的扩大。
    二、违法解除或终止劳动合同对竞业限制条款效力的影响
    对于用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否有效的问题，国内外司法实践的态度不一。如瑞士法律明确规定“雇主无正当理由而解除劳务关系的，或其解除合同但是未给出合理解释的，或者雇员因可归责于雇主的正当理由而解除合同的，竞业限制不具有约束力”。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，法国最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。我国部分地方性法规对此问题亦有规定，如江苏省《关于若干条文的说明》第八条规定“用人单位违反国家和本条例规定解除劳动合同，或者劳动者根据本条例第三十三条第二款第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项的规定解除劳动合同的，竞业限制的约定失效”。
    笔者认为，用人单位违法解除或终止合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：（一）竞业限制协议签订的目的是保护用人单位的商业秘密，条款具有相对独立性，用人单位违反竞业限制条款时，需按约承担赔付补偿金或违约金的责任；如用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动合同法提供了相应的民事救济措施，以制裁用人单位的违法解雇行为。劳动者完全可根据不同的事由主张不同的救济方式，承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益受损。（二）立法倾向于竞业限制条款有效。《劳动合同法（草案）》第四十一条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删除，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。（三）司法实践中，近80%的用人单位单方解除行为往往因无法达到司法裁判标准而被认定违法解除，如将竞业限制协议的效力与解除或终止合同的合法性挂钩，竞业限制的适用将举步维艰，难以实现其应有的制度价值。
    三、司法审查对竞业限制条款效力的干预尺度
    《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”，有学者指出该规定体现了劳动合同法的一大变化：即竞业限制的合意化。由此引发的问题是，如双方当事人有关竞业限制的约定明显缺乏合理性，如竞业限制范围过大、地域过广、经济补偿金过低等，是否影响竞业限制协议的效力？对此，学界观点各异。有学者认为，竞业限制的主体均非普通劳动者，具有较强的议价能力，竞业限制协议应体现契约自由的基本原则，只要不违反法律、法规的强制性规定，均应认定有效。另有学者认为，雇佣合同与民事合同有本质区别，通过司法审查确定竞业限制的合理范围，是防止利益失衡的必要手段。
    笔者赞同第二种观点，主要理由为：（一）竞业限制的主体虽非普通劳动者，但雇佣关系的不平等性和法律服务消费的不对称性，决定了用人单位在竞业限制条款拟定上具有更大的优势；（二）无论英美法系还是大陆法系国家，均将竞业限制协议的合理性作为判断协议是否有效的标准；（三）竞业限制作为利益平衡的工具，需要针对个案具体判断利益是否失衡，仅以成文法规定作为判断标准，无法实现该制度应有的立法目的。笔者认为，《劳动合同法》规定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定，从立法上严格限制了司法审查的范围和权限，易导致用人单位对竞业限制的滥用。
    在竞业限制经济补偿金的标准上，大多数地方性法规对补偿金的最低额度进行了强制性规定。如《江苏省劳动合同条例》第十七条条第一款规定:“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一”；《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条规定:“企业与员工约定竞业限制的,在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一”。《劳动合同法（草案）》第一次审议稿中，曾明确规定补偿金的支付标准为“不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”，但该条款在审议通过的《劳动合同法》中也未能保留。由此引发的思考是，地方性法规对经济补偿金最低限额的规定是否可作为《劳动合同法》细化补充，还是因与竞业限制合意化的立法原则相悖而不具备法律效力？笔者赞同第一种观点，理由如下：（一）竞业限制经济补偿金是对劳动者择业自由限制的一种补偿，补偿数额的多少是衡量竞业限制是否合理的重要因素，如补偿金数额完全由当事人双方自行约定,对劳动者明显不利；（二）《劳动合同法》规定“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”,与《合同法》中“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定有显著差异，笔者认为，《劳动合同法》中的“法规”包括行政法规和地方性法规，《劳动合同法》以“法规”代替“行政性法规”的表述，是从立法上肯定了地方性法规对竞业限制细化规定的效力；（三）考虑到各地的经济差异，不宜在国家立法层面对经济补偿的下限作出强制性规定，应留给地方立法更多的自治权。
    四、支付违约金与继续履行竞业限制义务的关系
    《劳动合同法》第二十三条规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，但劳动者支付违约金后是否还应继续履行竞业限制义务？对此，《劳动合同法》及此前相关规定均未予明示，国内外的司法实践也各不相同。如德国法规定“如果雇佣人向受雇人主张违约金的，不得再要求受雇人履行竞业限制协议”；瑞士法规定“雇员违反竞业限制规定的，应当赔偿雇主因此所遭受的损害。如无相反的规定，在支付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业限制的约束；但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任”，而美国法根据“不可避免披露原则”产生的禁令制度，却体现出劳动者支付违约金后仍应承担竞业限制义务的基本原理。我国司法实践中，在对在罗杏孙与广东美的集团股份有限公司竞业限制协议纠纷上诉案中，广东省佛山市中级人民法院维持了一审法院要求被告罗杏孙在支付违约金的同时继续履行竞业限制协议的判决，对此，学界观点不一。反对者认为，劳动合同与商事合同虽有区别，但亦有共性，对违约情形可参照理解；在商事合同违约时，通常是违约方承担违约赔偿责任后，其合同义务即告解除，只有少数情形下，须承担违约赔偿、继续履行的双重责任。支持者认为，劳动者应继续履行竞业限制义务，否则，有损用人单位的市场竞争地位。
    笔者赞同第二种观点，主要理由为：（一）从竞业限制的制度设计看，竞业限制是通过控制劳动者就业途径的方式，达到避免商业秘密流失的目的，与其他商业秘密保护手段相比，其最大优势体现为一种事先救济手段；如劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然仍使商业秘密处于随时被泄露的危境，无法发挥竞业限制应有的制度价值。（二）从违约金和赔偿损失的关系上看，我国违约金的主要功能是填平损失，因此，违约金数额通常与实际损害大体相当，否则较低或过高时可请求法院酌情增减。在签订竞业限制协议时，双方当事人一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，确定违约金数额，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。虽然法律规定用人单位可向劳动者主张实际损失，但在司法实务中，用人单位将不得不面临损失数额举证的艰难和劳动者实际偿付能力较低的尴尬境地，如果劳动者仅赔付违约金即可免除继续履行义务，过低的违约成本将无法体现竞业限制利益平衡的基本原则。
    当然，我国目前竞业限制的制度体系尚未完善，要求劳动者履行竞业限制义务，还需考虑到诉讼期间对竞业限制期限的影响，以及竞业限制义务强制履行措施问题。实践中，用人单位往往会碰到这样的问题:在与离职的劳动者签订了竞业限制协议后不久，就发现劳动者违反了竞业限制协议。在经过了漫长的诉讼过程之后，虽然赢得了官司，但是早已超过了约定的竞业限制期限。这时，原先约定的竞业限制协议因超过了期限而不再具有执行力，更重要的是，在此期间内，没有任何措施能限制劳动者的就业，这样导致的结果是使得竞业限制协议形同虚设，完全没有发挥应有的作用。如前所述，在美国，如果竞业限制纠纷与商业秘密的保护有关，权利人可以向法院申请禁令获得救济。据此，笔者认为，我国可借鉴外国立法的先进经验，在商业秘密和竞业限制纠纷案件的审理中确立禁令制度。同时，为有效保护用人单位的商业利益，可借鉴罗马尼亚有关“在竞业限制案件审理期间，竞业限制条款的效力中止”的规定，即当竞业限制案件审理完毕，如果竞业限制协议被认定为有效的话，权利人还可以要求义务人继续履行竞业限制义务；如果竞业限制协议被认定为无效的话，则协议自然不执行，也不会对劳动者的生存权、择业自由等基本权利造成限制。
    第三节结论  
    综上所述，对竞业限制进行有效的法律规制对于平衡企业正当利益和劳动者择业自由，保证公平有序的竞争环境和竞争机制具有重要意义。虽然《劳动合同法》首次在国家立法层面对竞业限制作出了较为明确的法律规定，但在具体适用上仍存在诸多缺陷和不足，如何推动我国竞业限制法律规制的完善和发展，实现其应有的制度价值，是一个值得探讨的热点问题。据此，笔者对我国竞业限制的法律规制做如下几点建议：
    一、加强对《劳动合同法》及相关规定的梳理、细化和修订。根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，有必要对《劳动合同法》中尚未明确的内容出台操作性较强的实施细则或司法解释，并据此对地方性法规进行全面的梳理、细化、修订。具体而言，行政规章和地方性法规与《劳动合同法》规定直接冲突部分，冲突部分无效废止；《劳动合同法》无规定，而行政规章和地方性法规有规定的部分，应根据竞业限制利益平衡的基本原则并结合国外先进的立法经验，对符合竞业限制立法精神的规定予以保留及细化，对与之相悖的规定予以删除或修订，确保我国竞业限制的立法实现统一性和灵活性的有机结合。
    二、加强对竞业限制协议的司法审查。借鉴国外“慎重肯定+严格限制”的立法思路，通过赋予司法机关一定范围内的自由裁量权，实现竞业限制的利益平衡功能。在对竞业限制范围、期限、地域、补偿等具体问题进行规范时，应考虑各地的经济差异和各行业的不同情况，在利益平衡原则的调控下，在立法上仅作体现调控范围的概括性规定，只设定上限或者下限，赋于法院一定的自由裁量权，从个案的司法审查中体现竞业限制的制度功能。
    三、完善我国竞业限制的救济途径。适当借鉴国外禁令救济制度和诉讼中止规定，建立以防止商业秘密的进一步丧失和补偿雇主已有损失为目标的民事责任体系，实现竞业限制保护企业商业秘密的根本目的。



  详解劳动合同中竞业限制条款
    I.背景
    市场经济下刺激了人才的频繁流动，这使得企业对于掌握了企业商业秘密人才的流动相当头疼，于是企业一般都与员工约定“竞业限制条款”。但企业在劳动合同中所设计的竞业限制条款是否合法、是否具有可操作性、能够保障企业利益？
    针对以上法律问题，现就劳动合同中的竞业限制条款进行法律分析，并提供法律意见供参考。
    II.解析
     1 案例
    张某于2008年1月入职A公司，任部门经理，张某与该公司在签订劳动合同时约定，张某的工资为5000元/月，又约定竞业限制条款，张某离职后2年内不得于竞争对手或生产同类产品公司任职，否则支付违约金人民币5万元。但劳动合同并未约定竞业限制补偿金的支付。
    至2010年2月，张某与A公司意见不和，离职后即到竞争对手B公司工作，并利用在原公司的客户资料为B公司盈利，导致A公司损失。
    2案例分析
    本案中，根据《劳动合同法》第24条，A公司可以与张某约定竞业限制条款和违约金，但根据《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》，A公司应在张某竞业限制期限内给予竞业限制补偿金，否则在张某可以不履行竞业限制条款约定义务，而无需支付约定的违约金。故，本案的关键是如何约定竞业限制补偿金，从而让竞业限制能产生法律约束力，从而实现维护公司商业秘密。
    3法律依据
    《劳动合同法》第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
    在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
   《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十六条用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
    用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
   《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
    4、分析
   （1）补偿金是竞业限制条款生效的前提条件：在设计竞业限制条款时应同时或在劳动者离职时承诺竞业限制补偿金，否则该条款对劳动者没有约束力。
   （2）补偿金的支付方式：竞业限制补偿金的支付应在竞业限制期限内，法律并未强制性规定是一次性支付或是按月支付，但在约定中应明确该竞业限制补偿金涵盖的期限。
   （3）竞业限制的期限：竞业限制条款中的竞业限制期限应不超过2年，但不一定皆用二年期限，每个行业皆有自身的特点，因此每个企业应依据自身情况及行业商业秘密的特点确定期限。另外，很多企业遗漏了在职期限对员工的竞业限制之约定或要求。
   （4）违约金的设定：虽然劳动合同法等相关法律对于违反竞业限制应当承担违约金的数额并没有具体规定，这说明劳动者和用人单位可以协商约定，但是违反竞业限制的违约金也不能违反《合同法》等有关法律的规定和公平原则，应根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。
   （5）补偿款的数额：劳动合同法等相关法律对于竞业限制补偿金的额度并没有具体规定，除地方某些条例、规定等有一些指引外，各地的标准均不同。依据《珠海市企业技术秘密保护条例》，珠海市普遍承认的竞业限制补偿金是不低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的50％。
   （6）隐性补偿金的失效：过去很多企业以在工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金或工资包含保密费为由不支付竞业限制补偿金，此做法已适合新法的规定，企业应重新制定竞业限制补偿的机制。
   （7）竞业限制的方式：很多企业要求员工竞业限制的方式仅仅局限于与竞争的第三方形成劳资关系，而此单一限制方式不利于全面保护员工的对商业秘密保护，应注意组合设计。
   （8）竞业限制的单位对象：很多企业在设定竞业限制的单位对象时常用手法是概括的方式，而一旦产生争议，企业还需采取更多证据证明该单位与本公司有竞争关系，且有时面对相类似的第三方时，该企业在应诉过程中就陷入了困境；因此，特建议公司在设定竞业限制的单位对象时可考虑用列举法+概括方式处理，从而更加有利于明确和定性竞业限制的单位对象。
   （9）竞业限制的法律后果：很多企业在设定违反竞业限制的法律后果，仅仅考虑到违约金的救济方式，其实从法律上还可以设定返回补偿金、赔偿经济损失、继续履行等广泛的救济方式，从而更加有利于保护企业的合法经济利益。

竞业限制的九大常见问题
　在竞争激烈的经济生活中，商业秘密对于一个用人单位而言至关重要，甚至关系到一个企业的生死存亡。因此，用人单位往往要求一些掌握了商业秘密的人员签署保守商业秘密协议，防止他们将商业秘密泄露出去;或者与该类人员签订竞业限制协议，防止他们去相关竞争企业去工作。
　　竞业限制是企业人力资源管理中经常遇到的法律问题，笔者结合以往遇到的咨询及目前的司法实践，就竞业限制常见的九大问题进行法律分析，希望能对读者有所裨益。
　　问题一：是否可以与任何员工都签订竞业限制协议?
　　竞业限制是指劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
　　在竞业限制期间，用人单位需按月向劳动者支付经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，则应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　根据《劳动合同法》第二十四条第一款之规定，竞业限制适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员。这就将竞业限制的主体限定在知悉用人单位商业秘密的人员范围内。主要是因为竞业限制制度产生的缘由就是为了限制劳动者的择业权来保护用人单位的商业秘密，若不分掌握商业秘密或不掌握商业秘密，要求劳动者一概适用竞业限制制度，则有悖于该项制度最初设立之目的。
　　因此，并非任何员工都需签订竞业限制协议，仅仅是那些掌握了单位商业秘密的员工才可能成为竞业限制的主体。而用人单位则要承担证明该员工掌握了本单位商业秘密的责任。
　　实践中，用人单位往往针对以下几类人员签订竞业限制协议： 1、高层管理者; 2、技术研发人员; 3、高级营销人员; 4、重要管理岗位的人员，如财务管理人员、法务管理人员。
　　问题二：常说的保密费和竞业限制补偿金是同一个概念吗?
　　保密费和竞业限制补偿金并非一个概念。
　　保密费是用人单位对承担保守商业秘密义务的劳动者给予的相应津贴，而竞业限制补偿金是用人单位对劳动者不去竞争性单位任职或自营竞争性企业而给予的补偿。
　　保密义务是劳动者的法定义务，因此保密费可发可不发;竞业限制义务是约定义务，是对劳动者离职后一定时间内择业权的限制，因此，竞业补偿金必须按约定发放。
　　问题三：用人单位可否在每月工资中发放竞业限制补偿金?
　　关于用人单位可否在每月工资中提前发放竞业经济补偿金，法律并没有禁止性规定，这就造成了在司法实践中产生了不同观点。
　　有观点认为，只要双方明确约定每月支付给劳动者的劳动报酬外，每个月还支付一定数额的竞业限制补偿金，应该视为用人单位支付了经济补偿金。
　　也有观点认为，竞业限制协议是附延缓生效条件的合同，以劳动者离职为生效标志，若在劳动合同履行期间，则竞业限制协议仍未生效，用人单位提前支付经济补偿金没有合同基础。
　　笔者更倾向于第一种观点，用人单位可以与劳动者约定在劳动者在职期间发放竞业限制经济补偿金，即在发放工资的同时发放竞业限制补偿金，只是需要竞业限制补偿金与工资明确区分开来。
　　问题四：竞业限制经济补偿金是否有最低标准?
　　用人单位与劳动者在签订竞业限制协议时，往往需要涉及约定的经济补偿金的数额标准问题。
　　《劳动合同法》在草案中曾规定，竞业限制经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但《劳动合同法》并没有采纳草案的这条规定，而是赋予当事人自主协商确定的自由。
　　对于竞业补偿金的最低数额标准，我国目前国家层面还没有相关法律规定，不过各地都有地方关于此标准的规定。
　　《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定 “竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定： “竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”
　　至于上海，则是规定 “有约定从约定”，《劳动合同法》施行后，上海的司法实践中甚至还出现约定每个月支付50元竞业限制补偿金被法院支持的判例。
　　在上海地区，如果竞业限制补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%至50%支付。
　　问题五：竞业限制违约金是否有最高限额?
　　《劳动合同法》仅就违反服务期的违约金有最高限额限定，规定不得超过用人单位提供的培训费用，对于竞业限制违约金数额则没有做任何限定。实践中一般处理原则是，劳动者与用人单位有约定的从约定。
　　但是，在具体司法实践中，如果用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金数额明显过高，例如明显高于劳动者的年收入，劳动者请求降低违约金数额的，基于公平和衡平的法律原则，劳动争议仲裁委员会和法院会依据自由裁量权对违约金的数额作相应的调整，使之更加公平、合理。
　　问题六：竞业限制期限超过两年是否有效?
　　《劳动合同法》实施之前，国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》以及一些地方规定的竞业限制期限都是3年。但由于现在科技发展迅猛，知识、技术更新换代越来越快，一般商业秘密经过两年基本上已丧失了秘密性，因此《劳动合同法》规定竞业限制的期限最长为2年。
　　如果劳动者与用人单位是在《劳动合同法》实施之前约定的竞业限制期限超过2年，那么在《劳动合同法》施行后这种约定是否仍然有效，在实践中也产生了争议，一种观点认为，竞业限制期超过2年的约定与明显违反《劳动合同法》的强制性规定，因此这种约定在《劳动合同法》施行后变成无效条款。而另外一种观点则认为，虽然《劳动合同法》规定竞业限制期限最长不得超过2年，但由于双方约定竞业限制期时《劳动合同法》并未施行，因此，根据法不溯及既往的原则，原来的约定仍然有效，双方需按原约定执行。
　　问题七：用人单位能否单方面解除竞业限制协议?
　　竞业限制对于劳动者来说是一种义务，而对于用人单位来说则是一种权利，也就是说签订了竞业限制协议后，用人单位有权对劳动者进行竞业限制，但是这种权利是可以放弃的，也就是说用人单位可以不再要求劳动者承担竞业限制义务。
　　目前，根据上海的司法实践，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。按照该规定，只要用人单位提前一个月通知了劳动者，劳动者的竞业限制义务也就可以解除，用人单位不必再向劳动者支付竞业限制的经济补偿，劳动者也不需要向用人单位支付违约金。
　　问题八：未约定支付竞业补偿金，竞业限制协议是否有效?
　　对于这个问题，国家层面并没有明确的规定，各地的规定也大相径庭。上海对此规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准有约定的从约定，没有约定的劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金，而并没有直接否定竞业限制协议的效力。
　　上海市高级人民法院2009年4月份出台的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中规定，劳动合同当事人仅约定劳动者履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定支付经济补偿金，却未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制由一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。
　　问题九：不支付补偿，劳动者可否不履行竞业限制义务?
　　关于用人单位不支付竞业补偿金，劳动者可否不履行竞业限制义务，在实践中颇有争议。因为国家层面的劳动法律法规对这个问题没有明确的规定，地方立法出现不一致的现象，甚至出现完全相反的规定。
　　根据上海的相关规定，用人单位不按协议支付约定的经济补偿金时，劳动者仍需要先催告用人单位，经催告后单位仍不履行的，劳动者才可以协议解除竞业限制义务。
　　而《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定则规定，用人单位不按时支付经济补偿金时，劳动者在30日内可以要求用人单位一次性付清所有的经济补偿金，并继续履行协议，劳动者未在30日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议也可以通知用人单位解除竞业限制协议。
　　江苏省则规定用人单位不支付经济补偿的，竞业限制协议对劳动者不具有法律效力，劳动者自然可以不履行竞业限制的义务。


员工竞业禁止研究
作者：郑尚元 《现代法学》 2007年第4期
　　【摘要】员工竞业禁止之理伦基础是普通法上雇员之默示义务及现代产业扩张、产业竞争压力增大而形成的客观环境。员工在职竞业禁止在普通法系中表现为雇用期间之约定俗成，即雇主忠心事主是其义不容辞的默示义务；员工离职竞业禁止制度的设计，需权衡用人单位利益与劳动者就业权之间的冲突。
　　【关键词】员工；竞业禁止；立法
　　我国于1994年7月5日颁布的《劳动法》没有就员工竞业禁止问题作出规定，只是在第22条中规定，劳动合同可以约定商业秘密保护条款。自《劳动法》实施以来，我国用人单位与劳动者之间的雇佣关系已经纳入法律规制的范围；然而，由于该法对员工竞业禁止缺乏明确的规定，致使因“跳槽”而产生的纠纷越来越多。这种状况，引发了笔者对员工竞业禁止法律制度的思考。
　　一、员工竞业禁止的理论基础
　　(一)忠诚事主：普通法上雇员之默示义务
　　“根据英国普通法上有关主仆关系(master and servant)关系之理论，雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domestic relationship)，彼此负有法律上所暗示(亦即默示———笔者注)之义务(respective obligations were legally implied)，从而，雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣，而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之，仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作，并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。” [1]之所以为“默示”义务，皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中，属于雇佣关系当事人之间“约定俗成”、“不言自明”之义务，忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家，其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍，而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务，最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。
　　在产业社会初期，雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限，业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密，其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说，普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象，这种默示义务属于“常识”性的法理。之后，在大陆法系国家的劳动法中，将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化，明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言，忠诚雇主乃其义不容辞之责，“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为，例如不得唆使其他同事违反义务怠工，此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实，亦不应张扬，但有更高利益应受保护者不在此限，其他诸如不得为背信行为以获得利益，更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信，尽一定之保密与竞业禁止义务。” [2]事实上，在身份属性较强的雇佣关系中，雇员之忠诚义务是客观存在的；以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例，地主与雇农之间、地主与长工之间，也奉行这种默示义务，即受雇者忠诚于雇主的义务。
　　对于雇员而言，这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面，产生于产业社会初期的雇佣关系，其身份属性非常强烈，很少出现“一仆二主”之现象；另一方面，雇主之事业有限，不同雇主之间的竞争并不激烈。因此，竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。
　　(二)雇主利益保护：员工竞业禁止的必要性
　　在我国台湾地区，“民法”第562条规定：“经理人非得商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事，亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊，承担竞业禁止义务是基于其特殊身份，一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职，将给原雇主带来巨大的竞争压力，设定必要的竞业禁止条款实属必要；但对于是否将一般劳动者，也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者，曾经存在争论。然而，弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识，即劳工在雇佣期间或离职后，如明确约定了其竞业禁止义务，则应当履行该义务。于是，法律对员工竞业禁止加以承认，由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。
　　竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工，这有其必然性。在现代社会中，雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠，使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战；但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过，这种职业精神一般取决于社会氛围，取决于雇员的道德观念，并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务，或者说，这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面，雇主面临的竞业压力越来越大；同时，现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密，也就是所谓的商业秘密，越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下，保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环；而强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。
　　二、员工在职竞业禁止
　　目前，离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题；但事实上，员工在职期间竞业，其危害性较之离职后的竞业更大，因此，竞业禁止不应止于离职竞业禁止，而应当包括在职竞业禁止。那么，在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键，在于把握在职竞业的可能性及其种类。
　　在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见，是为雇佣领域之常见现象，其表现主要集中在：
　　1.雇佣期间雇员竞业之准备行为　雇员在约定的雇佣期内，依据雇佣契约履行其义务；雇佣期间即将结束，往往可能形成竞业的事实。在该期间，雇员通常存有及早安排日后工作的念头，不论是自己独立经营，还是受雇他处，皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲，这种动向只要没有造成雇主利益的损失，就不应受到追究，更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密，或滥用雇主的信任而从事营业时，才能认定为竞业行为。在我国现实生活中，“跳槽”现象非常普遍，根据我国《劳动法》的规定，劳动者只要履行了提前30天通知的义务，即可解约而“跳槽”。事实上，许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料，利用了原雇主的营业秘密，获取了原雇主的相关情报；在这种情形下，雇员的行为应属于竞业之准备行为。
　　2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为　雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时，准备另立门户，自行创业，招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商，将被认定为竞业，应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决，当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业，并有招揽生意之动作，即被认为构成违反默示之忠诚义务之举，并被科处损害赔偿金 [1]12。在我国现实生活中，在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见；雇员准备辞职自行创业无可厚非，且根据营业自由的原则，他(她)应具有参与竞争的权利；但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止，关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌；若存在上述行为，则应认定为竞业。
　　3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为　恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲，“挖角”并不属于雇员之行为，一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件，吸引雇员从其雇主处出走，投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法，一般来讲，应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度；若“被挖者”属于雇主之“角”，雇主因“挖人”而蒙受损失，则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中，若雇员与其他经营者暗中勾结，刻意被“挖”，则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。
　　4.雇员的近亲属之“竞业”行为　雇员的近亲属本身不是雇主的员工，不存在员工竞业的问题。但是，若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员，或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争，则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为；雇员应当承担违反劳动法的责任，如被雇主“合理”地解雇。
　　5.“兼差”(moonlighting)行为　“兼差”行为也称兼职行为，它极易造成竞业。目前，关于“兼差”行为，调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定；可见，“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业，要看几个方面的要素：其一，“兼差”是否同业。如不属于同业，则不构成竞业；如在雇主之竞争对手中“兼差”，当然属于竞业。其二，“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下，则应当属于竞业禁止之列。其三，雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业，尤其是演艺行业，专属雇佣非常普遍；既属专属雇佣，雇员自然不能“兼差”，否则将构成竞业行为而承担法律责任。
　　6.在外经营事业而与雇主直接竞业　雇员在被雇佣期间，可否在外经营事业，不能一概而论。通常，雇员在完成本职工作的前提下，不占用工作时间，所经营事业与雇主没有任何竞争关系，则雇员可以在外经营事业。但是，在大多数情形下，雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务，这种情形应当属于竞业行为。此外，其他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴，如招募雇主的之顾客的行为；招募雇主正在任职的员工(“挖人”)；利用现职务之便取得雇主之资讯等。
　　7.协助他人与雇主竞业　在我国现实生活中，人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”，言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益；这种情形并非少见。通常，雇员协助他人与雇主竞业，有可能泄露商业秘密，或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而，这种行为往往难以取证，须与其他法律制度相衔接才能避免此类竞业行为。
　　“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性，曾做出为数甚多之判决，而这些国家学者之评论意见也极为丰富，几已成为一独立之法域，由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍，因此，对这些国家法院在这方面之相关判决，宜做较深入之研究，以供法院处理相关案件时参考之用。” [1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开，即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈，上述在职竞业行为不时出现，这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象，绝非哪国哪地的特色，只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同：有的国家的法律对这些行为的规制完善一些；而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国，根据普通法的精神，雇员对雇主承担着默示忠诚义务，雇主在雇员存在竞业行为的情形下，可以解雇该雇员，但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争，雇主之举证责任自然难以避免；而且，这还将陷入烦琐的诉讼程序中，胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款，情况会好一些。
　　即便是得以顺利解雇该雇员，但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣，由此产生新的竞业。鉴于此，在英国的雇佣实践中，发明了“花园休假”制度，即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约，但在解约前的相当时间内，雇主给付雇员原有薪资报酬，雇员无需从事业务工作，最多在花园中除草、养花，以待预告期结束，双方当事人彼此权利义务两清，雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间，以时间兑空间的一种无奈之举；这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会，需要斟酌。不过，离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题，是否可以“花园休假”之策应对，需要从实践中寻找答案。
　　三、员工离职竞业禁止
　　(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡
　　有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出：“回顾英美雇佣关系史，可以发现对于劳动力自由流动这件事，其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约，法院是不认同的，特别是时序进入十九世纪后，随着劳力密集产业的勃兴，企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来，很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力，因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的，因此，早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。” [3]不过尽管如此，员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限，体现了“自由”与“必然”的关系：早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向，在于便于企业主获得自己所需要的劳动力；当经济竞争还未激烈到相当程度时，这种劳动力自由流动并没有大的危害；当市场竞争愈演愈烈，企业主对有技术的劳动力开始争夺时，便有了限制劳动力自由流动的冲动；当企业发展成为现代企业，拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时，限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。
　　离职竞业禁止的产生有其客观必然性，其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上：首先，影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款，劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手，或参与同业受雇，雇员再找工作的机会大大降低，甚至可能完全丢失“饭碗”；其二，制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争，每个雇主都从保护自身的局部利益出发，将会造成人才闲置和浪费；其三，损及劳方利益。资方可能滥用优势地位，滥置竞业禁止条款，对劳动者及其家属的生活造成不利影响。
　　也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用， 1976年，在美国纽约州的“Reed， RobertsAssocs v. Strauman”一案中，法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质” [3]48。笔者认为，确立离职竞业禁止是必要的，但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上，如果从形式上看，后者属于宪法上的权利，前者则属于私法保障的范畴；通常，当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范，尤其是不得违背宪法规范。然而，规则总有例外，当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时，重新审视宪法上的就业权就很有必要；尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突，但为了社会经济秩序稳定，离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。
　　(二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式
　　“拟对离职雇员课以竞业禁止义务，系属限制其工作权及生存权，必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据，始可为之。” [4]那么，离职竞业禁止条款的性质是什么?
　　这是一个值得探讨的问题。目前，学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题，也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题；但雇佣领域工作规则的特殊性，决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务，法无明文，但学说及法院判决实务上承认之；惟于劳动契约终止后，竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时，始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议，奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形，即： (1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效； (2)竞业禁止期限不得超过1年，且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围； (3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时，如契约内早已约定违约罚金条款，约定之违约罚金过高时，法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲，奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制： (1)须签署书面协议； (2)以2年为限； (3)雇主须负补偿义务； (4)须雇主有可受保护之营业利益存在； (5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定，一切原则均由法院判例形成；较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势，主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设；此外，法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理 [6]。可见，大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制，由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。
　　离职竞业禁止协议一般采取书面形式；但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见，因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议，因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务；加上员工一旦离职，雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失，相互之间的制约机制逐渐消解，在此情形下，如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务，或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业，竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式，笔者认为，离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中，还是另行约定协议，对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外，离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论：若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的，且对雇佣关系双方当事人相对公平，则该格式附合契约是可以接受的；但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员，其承担的竞业禁止义务不尽相同，因而，应慎用格式附合契约。目前，我国劳动合同大多实行格式附合形式，劳动者只有“附合”的可能，否则就难以获得一个“饭碗”，这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约，对不公平劳动合同格式条款进行监督检查，应当属于公法介入的空间。
　　离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外，是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来，在现代企业中，并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定，随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化，工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的准则，应当说，工作规则不是单方意志的反映，而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重，也是个体服从全局的一种安排，并非针对某个个体的歧视。当然，如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒，换言之，竞业行为先发生，工作规则后出现，这样的工作规则将承受诚信原则的考量。
　　是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域，基准的重要作用显然是不容忽视的，竞业禁止约定不得超越基准，如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等，大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准，是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡，是平衡劳资利益长期经验的总结。但是，竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定，哪些属于基准之强行法范畴，哪些属于双方当事人可以约定之范畴，当认真思索，否则，法律规范的出台，导致不理性的法律后果，挽救之难将不止于修改法律那样简单。
　　(三)员工离职竞业禁止协议的内容
　　离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容：
　　1.离职竞业的期限　离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置，因此，禁业期限的确定，需要在保护原雇主利益的同时，将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”，单纯“以金钱换时间”，给予劳动者足额的经济补偿，甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作，并不当然具有合理性。笔者认为，离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。
　　2.离职竞业的行为　除禁止到同行业其他雇主处就职外，雇员不得直接开展与原雇主相同事业，不得挖走原雇主之现职员工，等等。在协议中列举上述竞业行为，可以尽量避免纷争；出现纠纷时也可获得化解的依据。
　　3.离职竞业之的地域　竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定，在一般情况下，非全国范围禁止之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议；对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些，而对于一般劳动者，则不一定约定范围过宽的地域限制。此外，与此相关的一个问题是：离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此，目前尚未有学者加以探讨。笔者认为，离职竞业涉及竞争法领域，这种情况可能构成不正当竞争，因此，在通常情况下，竞业禁止协议最好不涉及第三方。
　　4.违约责任　违约责任是在违反竞业禁止协议时，违约方承担的法律责任。通过约定违约责任，可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。
　　5.对离职员工的补偿　雇员离职后承担竞业禁止义务，须以享有相应的权利为前提；因此，对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理，以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准，可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定： (1)有限补偿，一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪酬标准； (2)足额补偿，这是一种类似于“花园休假”式的补偿，即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准； (3)超额补偿，即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见，但并非不存在；对于特殊雇员，因其责任特殊，原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。
　　四、员工竞业禁止的适用主体
　　员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言；但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断，未免过于简单；故对此有必要进一步明确。
　　(一)经理人和董事
　　“现行法律有关竞业禁止之规定者，较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定，及公司法有关经理人的竞业禁止规定。” [6]经理人这一角色，实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人，对于公司资本所有权人而言，经理人就是雇员；在许多情况下，经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看，职业经理人基本上被定位为高级雇员，经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中，本着诚实信用原则，代理人不得有害于委托人，尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业，因此，亦可认为经理人的竞业禁止义务是从代理人忠于委托人的理论演化而来的。因此，经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然，经理人是否属于“员工”范畴，这是一个敏感问题。但笔者认为，在当今社会，职业经理人虽然越来越显示出其职业性，但其高级“打工仔”的角色，决定了经理人属于广义的员工，应当承担员工竞业禁止义务。
　　董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?关于这一问题，笔者认为，员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工，此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业，而非业务。当然，竞业禁止肯定会与业务有联系，但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者，关键要看公司董事是否属于受雇者，如果是独立董事，他(她)当然应当承担竞业禁止义务；如果一般董事有竞业行为，则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系，而不能一提竞业禁止，就不管何种主体都要适用。
　　(二)劳工
　　此所谓“劳工”，谓普通员工。“关于没有特殊技能，技术，且职位较低，处于弱势的劳工，纵使相同或类似业务的公司任职，亦无妨碍原雇主之可能，此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……” [7]在产业欠发达的社会，产业的科技含量较低，普通劳工是纯粹的体力出卖者；在此情形下若对其课以竞业禁止义务，则权利义务关系极不平衡。然而，在现代社会中，劳工概念已非18、19世纪之劳工概念，尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和，劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分；劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。
　　笔者认为，是否对劳工课以竞业禁止义务，应当考量以下几点：其一，劳工是否掌握了商业秘密；其二，劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益；其三，雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的，则劳工应承担竞业禁止义务。当然，劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。
　　(三)特殊雇员
　　现代社会中，创造财富之经济实体可谓千差万别，受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等，七十二行”。正如上文所言，并非所有雇员都应承担竞业禁止义务，只是部分雇员，因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益，才衍生出竞业禁止问题。一般来讲，雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务，否则，将侵害其生存权和工作权。然而，部分特殊雇员值得再考量：演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员，不同于一般雇员，他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员，其在职期间受竞业禁止义务约束，几乎成为所谓的“行规”；至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职，有两种认识倾向：一种倾向认为，这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属，可以由其本人自由处分；另一种倾向认为，这些特殊雇员离职后，立即到原雇主竞争对手处就职，其才华和技能的发挥虽增益于新雇主，但损害了原雇主的利益，故应禁止。笔者认为，我国竞业禁止立法初涉该问题，应当积累一些经验，分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等，之后再做决断。
　　五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系
　　探讨员工竞业禁止，有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为，竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。
　　(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止
　　雇员承担商业秘密守密义务，是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度，在于雇主在客观上存在需要保护的利益；而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款，又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中，用何种方法获得知悉之事实，即不论受雇主信赖，或用不法手段获
　　知者，均应守密。” [2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务，实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求，虽然现代企业制度使“雇主”之人格越来越抽象，忠诚义务之观念逐步淡化，但诚信义务不能免除，雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区“劳动基准法”第12条第(五)项就规定：故意泄露雇主技术上之秘密，致雇主受有损害者，雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范，雇员在职期间违反保守商业秘密义务，将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务，大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域，竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议，雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务，该问题略显复杂。
　　笔者认为，在雇员因故被解职的情况下，其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择；如果雇员不愿意签订这样的协议，该雇员也应承担守密义务，只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。
　　(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止
　　非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束?对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止，又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类：在职兼职(兼业)和离职竞业。我国1994年《劳动法》颁布以来，并未有明文限定兼职行为，随着40小时工作制、弹性工作制的形成，兼职行为将越来越多，现实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下，允许兼职可以说是主流。
　　但是，在职兼职者未掌握商业秘密的情况下，其同样可能存在竞业的可能，主要有两种情况：其一，雇员在法定工作时间内因兼职而导致精力不济，对专职工作敷衍了事，自然产生在职竞业的问题；其二，部分雇主为了特殊经营之需要，明确在劳动合同或企业劳动规章中规定不得兼职，以避免雇员在职兼职给雇主带来经济上的损失。关于离职雇员在未涉及商业秘密的情形下可否设置竞业禁止条款，笔者认为，对于未涉及商业秘密的离职雇员，对离职雇员的身份应有所区别，其中，雇主未对雇员进行特别培训、没有特别劳动给付，如不涉及住房、交通、子女入学、配偶安置等事宜者，不论劳动契约还是工作规则都不应设置竞业禁止，妨碍员工自由流动；对于特殊员工如飞行员的离职，应当设置一定的竞业限制。


　　[1]焦兴铠.重要英美法系国家对受雇者竞业禁止规范之研究[J].万国法律, 2003(10): 7.　
　　[2]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003: 175.　
　　[3]刘梅君.“竞业禁止条款”争议浅谈:背景、发展与问题[J].万国法律, 2003(10): 47.　
　　[4]吴铨妮.谈如何与员工签订“离职后竞业禁止约定”[J].万国法律, 2003(10): 3.　
　　[5]陈金泉.论离职后竞业禁止契约[OB/OL](2004-09-07) [2007 - 01 - 15] http: //www. kcchen. com. tw/law/law01new2004. 9. 7htm　
　　[6]谢铭洋,等.营业秘密法解读[J].北京:中国政法大学出版社, 2003: 80.　
[7]郭玲惠.劳工保密义务于竞业禁止约款之法律意义[J].万国法律, 2003(10): 41.