《劳动合同法》颁布实施后，无固定期限劳动合同注定成为这部法律的争议焦点，相对于 《劳动法》的相关规定， 《劳动合同法》对于劳动者订立无固定期限劳动合同的情形做了重大改变，导致了实施前后用人单位一系列的 “反抗”行为，一时间 “辞职门”、“清退门”、 “工龄归零门”接踵而来，导致劳资关系一度紧张。

    笔者作为专注于劳动法领域的律师，特从实务角度对无固定期限劳动合同作一番全面分析，希望能够给用人单位、劳动者以及从事劳动法业务的法律工作者提供一些参考。
    一、须订立无固定期限劳动合同的法定情形

    无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    相比 《劳动法》， 《劳动合同法》在无固定期限劳动合同制度上进行了突破，规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同：

    1、用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；

    2、劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；

    3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；

    4、连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的，不受劳动者的工作年限限制。在上述2、 3、 4种情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位没有选择权，必须签订无固定期限劳动合同。

    但在劳动者符合2、 3、 4种情形下，用人单位提出订立固定期限劳动合同，劳动者也同意的，用人单位能否与劳动者订立固定期限劳动合同？

    笔者认为，用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同，不违反法律规定，用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。

    二、视为已订立无固定期限劳动合同的情形

    《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    实践中有些用人单位为了逃避法律义务，不愿与劳动者订立书面劳动合同。虽有规定不订立书面劳动合同的，劳动行政部门可以处以罚款，但是由于执法力度的关系，导致事实劳动关系泛滥。

    《劳动合同法》为了解决用人单位不订立书面劳动合同这个顽疾，规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。既然 “视为”已订立无固定期限劳动合同，双方是否还需签订书面无固定期限劳动合同呢？

    根据 《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这里应当订立书面劳动合同的情形适用于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同。订立书面劳动合同是 《劳动合同法》的强制性要求，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，虽然视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同，双方权利义务并不明确。用人单位仍需根据 《劳动合同法》的要求与劳动者订立书面劳动合同，以明确双方的权利义务。

    《劳动合同法实施条例》对此也作出了明确， 《条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照 《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    三、 “连续工作满十年”中 “连续”的理解

    劳动部办公厅对 《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定， “同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。

    按照 《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算 “同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神， “连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。连续工作满10年的起始时间，应从用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

    在此举一则案例：老王于1998年3月入职某公司担任电工， 2003年6月，老王的父亲重病住院，为了能照顾父亲，老王于2003年7月1日向公司提出辞职，公司予以批准，老王于当日办理了离职手续后连夜回到了老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝，办完后事后，老王提出重新回公司上班，由于工作能力强，公司决定再聘用老王担任电工， 2003年11月，老王重新办理了入职手续。2008年9月，老王向公司提出自己已经工作超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意。

    上述案例中的关键是，老王是否在公司连续工作满10年。根据相关规定， “连续工作满十年”应当是劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。老王与公司解除劳动合同后再次入职，工作时间已经中断了4个多月，不符合连续的要求，因此，公司不同意签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。

    但值得注意的是，在 《劳动合同法》施行前，很多单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，采取要求劳动者 “主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的，这种恶意规避法律的行为，司法实践中法院可以确认该行为无效。

    劳动者如在劳动合同履行过程中与用人单位解除劳动合同，一段时间后又重新入职到同一用人单位，这时候该劳动者的工作年限已经发生中断，不再是 “连续”了，在计算连续工作年限时，解除劳动合同之前的工作年限将不计入连续工作年限中。当然，如果地方性法规对工作年限的“中断”时间作出具体规定，则从其规定。

    比如自2008年11月1日起施行的 《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第24条规定，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反 《劳动合同法》第39条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。

    四、 “连续订立二次固定期限劳动合同”的理解

    《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

    关于 《劳动合同法》该条的理解，用人单位有一次终止合同的权力还是两次终止合同的权力？实践中有两种意见：
    第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。

    第二种意见认为， 《劳动合同法》第14条第2款第1项、第2项均无 “续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，第3项中增加了 “续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿再次“续订劳动合同的”，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。

    两种不同的理解，对劳动者权利有着截然不同的影响，到底 《劳动合同法》立法原意是哪种解释呢？全国人大常委会在关于 《劳动合同法》的新闻发布会上对此问题就进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致： “连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

    在实践中需注意：用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，单位可以行使的终止合同权仅在第一次合同到期时。当单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际已 “等同于”订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期后，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。因此，用人单位在第一次固定期限合同到期时，就应慎重决定是否续订劳动合同。

    五、辞职再聘用规避无固定期限劳动合同是否可行

    《劳动合同法》颁布后，许多用人单位为了应对 《劳动合同法》第14条规定的 “连续工作满十年”及“连续订立两次固定期限劳动合同”续订劳动合同需订立无固定期限劳动合同的规定，想到了一个办法，就是先让劳动者辞职，过一段时间再办理入职手续，让劳动者工作年限不再连续，从而得以规避 《劳动合同法》关于订立无固定期限劳动合同的规定。

    由于 《劳动合同法》对 “连续”二字的含义没有作出具体规定，导致了实践中各种 “辞职”事件层出不穷，严重损害了劳动者的合法权益。

    用人单位的行为，显然违背了诚实信用的原则，从保护劳动者的角度考虑，用人单位为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的，属于恶意规避 《劳动合同法》第14条关于订立无固定期限劳动合同的行为，应认定为无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。

    由于实践中 “辞职”事件频出，有关部门已经注意到一些用人单位利用 “连续”二字做文章损害劳动者的利益。

    为了堵住这个漏洞，有一些省市已经出台了地方性的指导意见对此进行约束。
    比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、 《劳动合同法》若干问题的指导意见第22条规定，用人单位恶意规避 《劳动合同法》第14条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： （一）为使劳动者 “工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的。
    六、 “买断工龄”的法律风险
    《劳动合同法》颁布后，实践中出现了大量用人单位与劳动者签订 “买断工龄”协议。

    用人单位通过协议约定方式让劳动者工龄 “归零”，以规避签订无固定期限劳动合同，引起了社会各界的强烈关注。

    通常，用人单位 “买断工龄”的操作模式为：与连续工作年限即将达到10年的劳动者签订协议书，对劳动者之前的工作年限进行 “买断”，向劳动者支付相应的经济补偿，同时，在协议书中约定重新签订劳动合同后，之前的工龄不予连续计算，以规避劳动者连续工作10年以上需订立无固定期限劳动合同的规定。

    用人单位的这种做法，是否能够规避无固定期限劳动合同的订立呢？

    其实，我们只要分析一下 《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，就会发现用人单位这种规避方法是行不通的。

    《劳动合同法》第14条规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。

    连续工作满10年是一个客观事实，只要劳动者一直不间断地在该用人单位提供劳动，就一定会达到该条件。

    用人单位与劳动者签订协议“买断工龄”后，劳动者仍继续为该用人单位提供劳动的，其工作年限仍会一直连续计算，根本无法 “买断”。

    用人单位在协议书中约定 “买断”之前的工龄不予连续计算违反法律规定，属于无效条款，当劳动者连续工作年限达到10年以上的，用人单位同样负有签订无固定期限劳动合同的义务。

    《劳动合同法》颁布后，无固定期限劳动合同注定成为这部法律的争议焦点，相对于《劳动法》的相关规定，《劳动合同法》对于劳动者订立无固定期限劳动合同的情形做了重大改变，导致了实施前后用人单位一系列的 “反抗”行为，一时间 “辞职门”、 “清退门”、 “工龄归零门”接踵而来，劳资关系一度紧张。

    笔者作为专注于劳动法领域的律师，特从实务角度对无固定期限劳动合同作一番全面分析。上期笔者主要介绍了订立无固定期限劳动合同的法定情形、连续工作满十年的理解、 “买断工龄”的法律风险等问题，本期将继续分析无固定期限劳动合同涉及的其它问题。

    七、未订无固定期限劳动合同二倍工资的支付

    《劳动合同法》第82条第2款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。本条的 “应当订立无固定期限劳动合同之日”应如何理解？从《劳动合同法》规定看，应当理解为《劳动合同法》第14条第2款、第3款规定的四种情形到来之日：

    1、劳动者在同一用人单位连续工作满10年之日的次日。

    比如：张某于1998年2月1日进入某公司工作，到2008年1月31日已在该公司连续工作10年，如果张某提出续订劳动合同，则2008年2月1日即为 “应当订立无固定期限劳动合同之日”。如果未订立无固定期限劳动合同，公司应从2008年2月1日起向张某每月支付两倍的工资，直至双方订立书面无固定期限劳动合同为止。

    2、劳动者在同一用人单位连续工作满10年，且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。

比如：吴某在某大型国有企业连续工作15年， 2008年5月份吴某已经55岁，距60岁的法定退休年龄不足10年，在这种情况下，如果吴某所在的国有企业进行改制，确定于2008年6月1日重新与职工订立劳动合同，则2008年6月1日这一天即为 “应当订立无固定期限劳动合同之日”。如果未订立无固定期限劳动合同，公司应从2008年6月1日起向吴某每月支付两倍的工资，直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

3、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，双方续订劳动合同之日。

比如： 2008年以后，小王与用人单位已连续订立两次固定期限劳动合同， 2010年2月1日双方第二次劳动合同到期，小王于当天提出订立无固定期限劳动合同，则2010年2月1日为 “应当订立无固定期限劳动合同之日”。如果未订立无固定期限劳动合同，公司应当从2010年2月1日起每月向小王支付两倍的工资，直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。

4、用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则满1年后的第1天为 “应当订立无固定期限劳动合同之日”。

比如：李某于2008年4月1日进入某贸易公司工作，到了2009年3月31日某贸易公司还没有与李某签订书面劳动合同，则自2009年4月1日开始，视为该公司与李某已经订立无固定期限的劳动合同。在这种情形下，公司是否应从2009年4月1日起每月向李某支付两倍的工资，直至双方订立书面无固定期限劳动合同止？

依据《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日，已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应立即与劳动者补订书面劳动合同。

同时需要注意的是：根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位仅需支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的每月两倍工资，即11个月的两倍工资，自用工之日起满一年后即视为双方已订立无固定期限劳动合同，无需再支付两倍工资。

八、无固定期限劳动合同可以解除吗

《劳动合同法》颁布后，很多用人单位担心无固定期限劳动合同会使劳动关系僵化，导致能进不能出，最终损害了用人单位的用工自主权。很多劳动者也对无固定期限劳动合同存在误解，认为只要订立了无固定期限劳动合同就捧上了 “铁饭碗”。

其实，无固定期限劳动合同并非“终身合同”，在法定条件下，用人单位同样可以解除劳动合同

《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。以上的解除条件，同样适用于无固定期限劳动合同。

可见，劳动者在与用人单位订立无固定期限劳动合同后，并没有获得“铁饭碗”，劳动者存在《劳动合同法》第39条所规定的过错情形下，用人单位同样可以解除劳动合同，且无须经济补偿。同时，劳动者如果有不能胜任工作等情形，或者用人单位裁员的，单位也可以解除劳动合同。

但是用人单位需注意，在裁员时，签订无固定期限劳动合同的劳动者需优先留用。

九、让劳动者提出订立固定期限合同有用吗

依据《劳动合同法》的规定，当劳动者符合下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

实践中常有一些用人单位在劳动者符合上述条件的情况下，千方百计不与劳动者签订无固定期限劳动合同，因此利用 “除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”这个规定，由劳动者提出订立固定期限劳动合同。

其实如果我们对法条进行分析，会发现劳动者即使签订了固定期限劳动合同，对用人单位也没有什么实际意义，此时虽然签订的是固定期限劳动合同，但实际上与无固定期限劳动合同并无区别。

原因在于，当劳动者签订的该固定期限劳动合同到期后，仍旧符合签订无固定期限劳动合同的条件，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位并不能终止劳动合同，仍需与劳动者订立无固定期限劳动合同。

用人单位理解了《劳动合同法》上述规定后，根本没有必要挖空心思让劳动者提出订立固定期限劳动合同。

但是，有些地方的规定比较特殊，用人单位需注意当地的特殊规定。比如，上海市高级人民法院 “关于适用《劳动合同法》若干问题的意见”认为，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第14条及《实施条例》第11条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

十、无固定期限劳动合同与劳动者的自由流动

《劳动合同法》虽赋予劳动者在法定条件下签订无固定期限劳动合同的权利，但是也有不少劳动者存在另一种误解，即认为一旦签订了无固定期限劳动合同就捆死了自己，今后想跳槽就不容易了。

其实，劳动者的这种想法是完全错误的，导致自己无法享受《劳动合同法》赋予的法定权利，损害了自己利益。

根据《劳动合同法》第14条之规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同并不是 “终身合同”，只是一份没有确定终止时间的合同而已。

《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这是一种绝对解除权，适用于所有类型的劳动合同。因此，劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位，同样可以解除无固定期限劳动合同。

另外，劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定也可以解除无固定期限劳动合同。

十一、规避订立无固定期限劳动合同的常见招数

为了规避无固定期限劳动合同的签订，实践中用人单位常用的规避方法不外乎以下几种：

1、变换签约主体。我们都知道，劳动者在用人单位连续工作满10年以及连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同时可以要求签订无固定期限劳动合同，这里的 “连续”应当是在同一个用人单位的 “连续”工作，如果用人单位不同，自然不可能 “连续”了。

于是，一些用人单位为了让劳动者工作年限无法 “连续”，注册2个以上独立法人的企业，当与A公司合同期满后，由B公司与劳动者签订劳动合同。有些集团公司旗下有多个子公司，由不同子公司分别与劳动者签订劳动合同，通过变换签约主体规避无固定期限劳动合同的订立。

对此法律作出了限制，《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

2、 “连续”工作年限中断。实践中一般表现为用人单位要求劳动者先辞职，过一段时间再入职，或者在劳动合同到期后终止劳动合同，过一段时间再聘用，让连续工作年限和连续两次固定期限劳动合同发生 “中断”，规避签订无固定期限劳动合同。

3、合同顺延。用人单位在劳动合同中约定，劳动合同到期后让其自动顺延，规避续订劳动合同的次数，目的是不连续订立两次固定期限劳动合同。

4、劳务派遣。当用人单位与劳动者劳动合同到期后，告知劳动者与某劳务派遣公司签订劳动合同，再由劳务派遣公司派遣到原公司工作，一般保持工作岗位、工资待遇等条件不变，而对劳动者来说，如果不与劳务派遣公司签订劳动合同，可能就丢了这份工作。

5、合同变更。用人单位与劳动者协商，将原劳动合同期限延长，通过对劳动合同进行变更规避 “续订”劳动合同，从而避免连续订立二次固定期限劳动合同后面临着签订无固定期限劳动合同的风险。

《劳动合同法》既然设计了无固定期限劳动合同制度，就应当得到有效的执行，对于用人单位采用的规避方法，国家也将出台相应的规定或司法解释予以禁止。当然，劳动者也应当具备相应的法律常识，在用人单位采用规避手段时谨慎应对。

目前，有些地方性指导意见已经对用人单位的规避行为做了限制，比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第22条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第14条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者 “工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

无固定期限合同的6大经典案例

《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，时至今日已经有三年半的时间。从《劳动合同法》起草、颁布到实施三年多的过程中，无固定期限合同一直都是各方争议、关注的焦点。近期，许多企业没有正确认识无固定期限劳动合同，担心与劳动者签订无固定期限劳动合同会使其成为企业的“永久员工”，对于签订无固定期限劳动合同出现了很多违法违规的现象，引发了很多纠纷，据悉笔者采访了江三角律师事务所白丽娟律师。

案例1

计算“在该用人单位连续工作满十年”是否扣除医疗期？

劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。

按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期。根据上述规定的精神，“连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。连续工作满10年的起始时间，应从用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。


案例2

因法定事项顺延导致劳动合同超过十年，是否续签？

黄女士于2000年2月2日进入某公司工作。双方签订劳动合同约定：“劳动合同期限自2000年2月2日至2000年12月31日止”。此后，双方逐年续签，合同起始期限均为每年的1月1日。最后一份劳动合同期限自2009年1月1日至 2009年12月31日。 2009年12月31日上午，黄女士打电话向公司请病假，同时公司向黄女士发送终止劳动关系通知书，通知书称劳动合同到期，公司决定不再续签劳动合同，双方劳动关系终止。因黄女士请病假，劳动合同顺延至该情形消失时终止。 2010年3月1日，黄女士回到公司，称自己与公司劳动合同期限已满10年，要求建立无固定期限劳动合同。

如果黄女士符合连续工作满10年的条件，她向公司提出订立无固定期限劳动合同，那么公司应当与其订立。但黄女士的情况是否属于《劳动合同法》规定的连续工作满十年的情形，这个是有争议的。本案中，黄女士的劳动合同从2000年2月2日起至2009年12月31日止，黄女士在公司的工作年限不足10年，只是由于其生病才导致合同终止时间续延的。按照目前上海的裁审口径，法定合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，并不引发订立无固定期限劳动合同的后果。因此，在这种情形下，黄女士无权要求公司与其订立无固定期限劳动合同。

案例3

劳动者连续工作满十年，是否可以将正在履行中的劳动合同变更为无固定期限劳动合同？

老董于2001年7月10日进入某公司，到如今已经在公司连续工作满十年了。其最新的劳动合同是在2009年1月1日签订，将于2011年12月到期。听说在单位工作满十年以上就可以签无固定期限劳动合同，老董找到公司HR要求签订无固定期限劳动合同。

根据劳动合同法规定及本案案情，企业必须与老董订立无固定期限劳动合同要同时满足三个条件：1、劳动者在同一用人单位连续工作满十年；2、续订、订立劳动合同时；3、劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。本案例中，老董已经具备第1个和第3个条件，但未满足第2个条件，因此老董还不符合订立无固定期限劳动合同的条件。如要变更合同，应遵循平等自愿、协商一致的原则。如企业不同意变更合同，老董只能待现有的劳动合同期满后，再提出与企业续订且要求签订无固定期限合同。

也就是说，在劳动者连续工作满十年的节点上，上一个劳动合同正在履行中，只有双方协商一致才能变更劳动合同期限。否则，劳动者只能在上一个劳动合同履行完毕、续订新的劳动合同时，提出签订无固定期限劳动合同。

案例4

“必须签订无固定期限劳动合同”从何时起算？

根据《劳动合同法》，五种条件下可签订无固定期限劳动合同。对于“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，该条件的起算时间是自用工之日起，而且这个10年必须是“连续”的，如果员工离开过该用人单位，将不适用该条款。

对于协商、应当或视为签订无固定期限劳动合同的其它几种条件，起算时间也有所区别。比如“用人单位与劳动者协商一致，双方可签订无固定期限合同”，该条件就没有时间限定；再比如“连续订立二次固定期限劳动合同的”、“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的”，都可签订无固定期限合同，但这两种情况起算时间均为《劳动合同法》的施行时间，即2008年1月1日。

案例5

不签无固定期限劳动合同，用人单位面临何种法律责任？

小莫1999年毕业以后一直在一家大型生产企业工作，到2010年时，已经在该企业连续工作十年多了，因此小莫向企业提出了签订无固定期限的劳动合同，但遭到了拒绝。小莫一直和企业交涉，但迟迟未能解决，一怒之下小莫提起了劳动仲裁，要求企业承担法律责任。

对于用人单位的违法行为，劳动者可以选择不同的请求进行救济。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动者可以要求恢复劳动关系，用人单位支付应签而未签无固定期限劳动合同的两倍工资，并承担恢复期间的工资，缴纳社会保险；也可以选择请求用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。

案例6

两次续签劳动合同，第三次用人单位是否必须签订无固定期限劳动合同？

张先生于2009年1月初进入本市一家企业工作，企业与其签订了1年期限劳动合同，合同期满后双方又续签了1年期限的劳动合同。 2011年1月劳动合同到期，张先生认为其与企业已经签订两次固定期限劳动合同，提出与企业签订无固定期限劳动合同，企业没有同意，张先生提出劳动仲裁，要求续签无固定期限劳动合同。

本案的争议焦点是劳动者与用人单位连续两次订立固定期限劳动合同后，用人单位没有与其续订劳动合同时，劳动者是否可以要求用人单位签订无固定期限的劳动合同。

根据上海目前的裁审口径，对于第三次订立劳动合同，用人单位和劳动者需要存在双方合意，只有用人单位和劳动者双方第三次都同意订立劳动合同时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位就必须与其订立。这就意味着，若公司不同意续签第三次劳动合同，张先生向企业提出订立无固定期限劳动合同，企业可以不与其订立。在此提醒劳动者，已经签订两次劳动合同，第三次签订合同的主动权在于企业。一旦企业提出续签劳动合同，那么劳动者应该抓住机会，主动提出签订无固定期限劳动合同，维护自己应有的权利。

如何签订无固定期限劳动合同

案例：1996年陈先生入职某公司，公司未与其签订书面劳动合同。直到2003年8月，公司才与陈先生签订了书面劳动合同，劳动合同约定陈先生担任公司副总经理，合同期限为4年，同时还约定，公司有权根据生产经营需要以及劳动者抽身体素质变化等调整工作内容或者工作岗位。陈先生必须服从该调整。

2007年8月，劳动合同到期后，公司又与陈先生续签了同样内容为期4年的劳动合同。

2010年8月，陈先生因重病请假休息一年。回到公司时，双方的劳动合同期限已届满。陈先生向公司提出，要求签订无固定期限劳动合同。公司向陈先生做出答复，同间签订无固定期限劳动合同，但是陈先生的职们不再是原劳动合同约定的副总经理，而是根据公司经营管理需要，变更为保卫处主管，负责公司安全保卫方面的工作。同时，薪资也根据相应岗位，由原先的8000元/月降至2000元/月。

陈先生表示无法接受公司的安排，要求公司按照原劳动合同约定的岗位和薪资与自己签订无固定期限劳动合同。而公司认为，《劳动合同法》并未要求订立无固定期限劳动合同的内容必须与原劳动合同一致。陈先生因重病休息一年未工作，已无法胜任公司副总经理的职位要求，且劳动合同中双方也有公司有权根据自身生产经营需要以及劳动者的身体素质变化等调整工作内容或者工作岗位的约定。公司正是在评估生产经营需要与陈先生身体情况的基础上作出的调岗决定，并无不妥。

争议焦点

1、陈先生提出要求签订无固定期限劳动合同且公司同意签订的情况下，该无固定期限劳动合同内容如何确定？

2、公司提出的调岗要求，陈先生是否需要服从？

评析：

依据《劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”当符合法律规定的条件时，劳动者要求签订无固定期限劳动合同，用人单位应当依法与其签订无固定期限劳动合同。否则将面临法律的惩罚。

那么，当用人单位同意劳动者提出的签订无固定期限劳动合同的要求时，又面临着如何确定劳动合同内容的难题。原劳动合同的内容（除期限外）能不能变、如何娈，本案由此引发。

实际上，在续签无固定期限劳动合同时，除原劳动合同中的固定期限应变为无固定期限外，其他内容也被法律赋予了发生变更的可能性。《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实作用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”

由此，通过协商一致+书面确定的方式，双方签订的无固定期限劳动合同中的约定内容可以区别于原劳动合同。对于无法协商一致的劳动报酬和劳动条件等标准，法律同时规定了确定的原则。即重新协商→适用集体合同规定→适用同工同酬原则或国家有关规定。

然而，有关岗位的约定并不属于劳动报酬和劳动条件等标准的约定，无法按照劳动合同法规定的原则确定。用人单位是否有权调整岗位需要另行讨论。

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位若想调整劳动者的岗位，有两种途径：第一，通过双方协商一致，书面变更原工作岗位；第二，在一定条件下，用人单位有权单方做出调整劳动者岗位的决定，主要集中于：1、劳动者不胜任原工作；2、劳动者患病或非因公负伤、医疗期满不能从事原工作；3、工伤致劳动者五、六级伤残，不能从事原工作。

而现实操作中，用人单位要求劳动者“降职降薪”时，很难协商一致。

这时，评判标准应为是否符合公平、诚实信用的原则。具体可以从以下几个方面进行考虑：1、该调岗决定应有充分的理由、即具备充分合理性；2、调整后的岗位应与原岗位有一定关联；3、调整后的岗位应是该劳动者能够胜任、用人单位有义务对其进行必要的岗位培训。

那么，本案中，公司与陈先生在劳动合同中约定的“公司有权根据自身生产经营需要以及劳动者身体素质变化等调整工作内容或者工作岗位”内容效力如何呢？

笔者认为即使有这样的约定，除非公司能够证明其岗位调整的决定是符合公平、诚实信用原则的，否则，陈先生仍然有权力拒绝这种不合理的要求。首先，陈先生虽曾患重病，但休养后已经恢复健康并回到公司继续担任副总经理，各项事务处理的井井有条，既未到公司的生产经营造成影响，身体健康状态也能适用原先的工作强度，该调岗不具有充分理由，不具有充分合理性；其次，副总经理与保卫主管两个岗位的工作内容与要求相去甚远，所以陈先生有权拒绝这一不合理也不符合法律要求的调岗决定。在双方均表示愿意订立无固定期限劳动合同但未实际签订的情况下，应依法以原劳动合同确定双方权利义务关系。

公司的当务之急便是尽快与陈先生通过协商达成一致，确定无固定期限劳动合同的内容，并及时签订。若公司仍希望变更陈先生的岗位，则需要以诚实信用为基础，进行充分合理的调整，以得到陈先生的肯定。否则，公司将被面临着被认定为通过降低工资待遇手段恶意规避签订无固定期限劳动合同的法定义务，而承担每月以原劳动合同约定的待遇为基础，支付二倍工资的惩罚。（北京江三角律师事务所汪凌艳）

广东瀚宇律师事务所 李迎春