2023年12月12日，最高人民法院公布劳动争议司法解释二的征求意见稿，虽然是征求意见稿，但其中的部分观点和倾向也值得我们关注。现对征求意见稿进行逐条解读，供参考。（注：黑色字体为文件原文）

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）

（征求意见稿）

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

解读：既然《民法典》也是劳动法的法律渊源，是不是意味着民法典中的邀约与承诺制度也适用于劳动合同的协商一致解除呢？

另外，《民法典》第五百六十四条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”该条对于解除权除斥期间的规定是否也能适用于劳动者或用人单位依据《劳动合同法》第38条、第39条所享有的单方解除权呢？如果是，则意味着劳动者发现用人单位存在违法行为，如果未在一年内行使解除权，就不能再以该等违法行为为由解除劳动合同主张经济补偿了。同样，用人单位也是如此。

当然，现实情况是，实践中，用人单位发现劳动者存在第39条规定的行为而未及时行使解除权（比如半年、一年等未及时处理），通常也不会支持其解除行为合法。

第一条　【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

解读：股权激励的约定往往涉及的金额较大，时间跨度较长，一旦发生争议，案件都会较之一般的劳动争议更加复杂。而且涉股权激励的争议在案由种类、约定法律适用的有效性等多方面问题一直存在不同的观点。因此，越来越多的地方司法实践也已经充分关注到了股权激励争议处理规范的重要性。比如北京一中院就在今年5月发布了涉股权激励劳动争议典型案例，介绍不同类型股权激励争议的处理案例。而此次《意见稿》将其放在第一条，可见其重要性。

从本条规定来看，明确如果股权激励是为实现一种形式的劳动报酬的，那么相关纠纷将基于劳动报酬的属性被认定属于劳动纠纷，在符合这种认定的情况下，用人单位即便有境外法律适用、境外管辖的约定都可能因此而无效，并且最终可能由用人单位承担给付义务，从而进一步保护劳动者获得应有报酬兑付的权益。

第二条　【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

解读：此条规定强化了“仲裁前置”的系统性概念。可以理解为不但对于“仲裁请求”必须前置，对于“时效抗辩”也应做到仲裁前置，否则，一审再提抗辩将不被支持，也不能以此作为“程序问题”申请再审或提出再审抗辩。关于“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间”的救济途径，我们认为一般不容易实现，但结合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，如果能够有证据证明“相对方知道或者应当知道其权利被侵害之日”比相对方主张的更早而导致仲裁超时效的，则仍有可能在仲裁之后的程序中收获时效抗辩的积极影响。

此条可理解为明确了法院不应主动释明和审查仲裁时效，该规则实际与一般民商事诉讼规则一致。这也提醒了参加劳动争议的当事人，在劳动争议审理过程中，各方应独立承担时效抗辩的义务，否则，将不会因为相对方的时效问题而当然免除相应义务。

第三条　【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

解读：实践中对于“未签劳动合同的第二倍工资”是否属于劳动报酬存在不同观点。而是否属于劳动报酬的认定将直接影响第二倍工资在主张时的时效问题。我们认为，此条规定进一步明确了“未签劳动合同的第二倍工资”并不属于“劳动报酬”性质，因此，主张“未签劳动合同的第二倍工资”适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的“一般时效”规定，即“从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算”，而非第四款的“特殊时效”规定“自劳动关系终止之日起一年内提出”。但这里的表述可能引起争议的是，按照“未签劳动合同的第二倍工资”理论上一份劳动合同的签订最多可以产生11个月的情况，那么是这11个月的时效都从“应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算”，还是每一个月的第二倍工资分别根据其起始日期来计算时效？从此规定的字面意思似乎更符合前一种理解，即如果劳动关系是2023年12月12日建立，到2024年1月11日仍未签订劳动合同的，那么从2024年1月12日起就开始计算第二倍工资一年的仲裁时效，到了2025年1月12日，即便仍未签署劳动合同的，自2024年1月12日至2024年12月11日所有11个月第二倍工资的仲裁时效都将被视为超过一年的仲裁时效。如果确如这种理解，相较现在许多司法实践中的情况，“未签劳动合同的第二倍工资”的有效主张期限将被大大缩短。

此处“新的证据”是否可以理解为仲裁阶段未提交，诉讼中才提交的证据？如果是，则依据《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第七条的规定“依法负有举证责任的当事人，在诉讼期间提交仲裁中未提交的证据的，人民法院应当要求其说明理由。”

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

第四条　【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。

解读：再次明确二倍工资差额不属于劳动报酬，不适用特殊仲裁时效。

尤其值得注意的是，结合本文件第十三条，“未签订书面劳动合同的二倍工资差额按月计算”，则意味着，之前有地方省高院规定的“将未签订书面劳动合同的11个月二倍工资差额作为一个整体，只要一个月没过仲裁时效，则视为全部未过时效的”做法行不通了。也就是说，未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效要按月计算。

举例：劳动者2024年1月1日入职，到2024年1月31日未签订劳动合同，则从2024年2月1日开始可以主张二倍工资差额，一直到2024年12月31日。但2024年2月1日至2024年12月31日这11个月的双倍工资差额的仲裁时效是分开按月算的，即2024年2月的二倍工资差额最晚应当在2025年2月28日前主张，否则过时效。2024年3月的二倍工资差额最晚应当在2025年3月31日前主张，否则过时效。

但是要提出的一点是，本条“应当订立劳动合同之日”是有争议的。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”那么，用人单位“应当订立劳动合同之日”到底是“建立劳动关系之日”还是“自用工之日起一个月内”呢？

如果是前者，则意味着本条规定的二倍工资差额仲裁时效从劳动者入职满一个月的次日就开始计算了，然而，由于用人单位工资发放通常延后，劳动者只有在下次发工资的时候才知道用人单位“应当支付而未支付二倍工资差额”，如果仲裁时效从劳动者入职满一个月的次日开始算，显然不太符合“自知道或应当知道之日起算时效”的惯例。

而如果是后者，则意味着本条规定的二倍工资差额仲裁时效从劳动者入职满两个月的次日计算，也就是从第三个月第一天开始计算，实践中用人单位通常是本月工资次月发，只有在次月发本月工资时劳动者才知道用人单位“应支付而未支付二倍工资差额”，此时才应起算时效。此时这种做法相比第一种，对劳动者更有利。

因此，建议修改这里的“应当订立劳动合同的次日”。

用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

解读：同上。同时意味着，未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不存在一个月的宽限期，即，从第二份劳动合同期满次日就可以主张二倍工资差额了。

第五条　【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

解读：这是重点应该关注的。如果这一条在正式文本中出现，意味着：

1、未休年假工资变成劳动报酬了，而不是福利；也就意味着，不管劳动者工作时间多长，离职时都可以主张全部的未休年假工资。这无疑是颠覆性的观点，与之前各地省高院关于未休年假工资的仲裁时效认定观点完全相反。

2、既然未休年假工资属于劳动报酬，意味着用人单位未安排劳动者休年假也未支付未休年假工资的，劳动者随时可以依据《劳动合同法》第38条以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同并主张经济补偿。这对从未安排员工休年假的单位来讲，无疑是重大风险。

不禁要问，难道最高人民法院真的认为“未休年假工资”属于劳动报酬吗？个人还是认为，至少未休年假工资中的200%不属于劳动报酬，而是法定的福利。

看看这条最终能不能落地吧。

第六条　【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

解读：虽然对比司法解释一第三十二条规定有进步，但仍有保留。用“参照”这个词，也就是说，最高院也不支持达到法定退休年龄未享受养老保险待遇的仍应按照劳动关系处理。同时，既然不承认是劳动关系，而且参照适用劳动法律法规处理的范围不包括“经济补偿”及“赔偿金”，是不是意味着，对于此类劳动者，虽然参照劳动法律法规处理，但终究不是劳动关系，解除这种关系不存在经济补偿或赔偿金？如果是，期待最高院随后直接说明。否则实践中必然又是争议不断。

第七条　【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

解读：虽然实践中早就这么做了，但本条规定还是有意义的，因为实践中很多地方法院以“承担用工主体责任不属于人民法院受理劳动争议的范围”为由不予受理劳动者要求承担用工主体责任的案件。本条规定如果能出现在正式司法解释文本中，这种做法相信应该改正了。只是相关的诉讼请求该怎样写，仍要继续观察。

第八条　【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

解读：同上。

第九条　【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；

（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。

劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

解读：在实践中，存在一些企业主，通过多个关联公司轮流与劳动者建立劳动关系，或者多个关联公司分别承担劳动合同签订、劳动报酬支付、社保缴纳、实际工作安排等事项，这往往使得在发生劳动争议时，劳动者在主张无固定期限劳动合同的建立、工作年限、甚至确定承担用人单位责任的劳动关系主体时无法获得有效的关联性证据，无法确认仲裁、诉讼的相对方主体，严重损害了劳动者的合法利益。此条规定的内容，除了进一步细化了劳动关系认定的参照标准，更是突破性地提出了“连带责任”的认定，使得法院通过审理认定多主体混同用工侵犯劳动者权益的情况下，可以作出所有关联的主体承担连带责任的判决。那么，那些试图通过多个关联公司轮流用工或者分散劳动关系认定参考标准进而模糊劳动关系认定的“设计”将完全失去意义，将更有利于促进用人单位的规范用工和劳动者利益的合法保护。
将对于混同用工，之前各地省高院已经有相关尝试，比如陕西省高院2020年的劳动争议24条中就明确规定，混同用工的劳动者可主张用人单位承担连带责任。但本条却规定为“共同承担责任”，以后这类案件的诉讼请求应该注意了，不能再写承担连带责任了。

第十条　【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。

当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。

解读：目前外国企业及常驻代表机构原则上都是通过劳务派遣单位的用工来实现我国劳动法律法规规定下的劳动用工，不满足以用人单位主体资格的身份作为当事人参与劳动争议案件。此条规定的内容将这两类主体明确为当事人。但仍需进一步明确的是，他们的仲裁/诉讼主体地位是替代“劳务派遣单位”成为“用人单位”还是在“劳务派遣单位”之外成为承担连带责任的主体？如果是后者，那么将进一步扩大对劳动者利益的保护。但反之，如果是替代了原有的“劳务派遣单位”作为用人单位主体身份成为当事人的，那么这样的变化可能反而会增加劳动者胜诉后执行取得的风险，仍是需要进一步思考和探究。

第十一条　【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：

（一）未依法取得就业证件的；

（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；

（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；

（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。

解读：此条规定进一步细化了外国人、无国籍人员在劳动关系建立过程中“人证合一”的要求，将有利于进一步规范外国人、无国籍人员劳动用工的合法化及认定的明确标准。

第十二条　【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。

解读：因为2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消了台港澳人员在内地就业许可。同时，最高人民法院民一庭在编著的《最高人民法院薪劳动争议司法解释一理解与适用》一书中认为，以2018年7月28日为时间节点分段，该决定施行前几案例的用工关系，不认定为劳动关系，可以认定为劳务关系。对该决定施行后（含当日）建立的用工关系，应认定为劳动关系。

第十三条　【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。

解读：结合本文件第四条的意见。

第十四条　【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者自身原因未订立的；

（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

解读：这条重点关注第二项，劳动者自身原因未签订劳动合同的，不支持二倍工资。然而，依据《劳动合同法实施条例》第五条，入职一个月内劳动者不同意签订劳动合同的，单位应当解除劳动关系，而且不用支付经济补偿。条例第六条规定：“入职超过一个月不满一年劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”在本条规定出台前，实践中通常认为，在劳动者入职超过一个月不满一年未签订劳动合同，即便是劳动者不愿意签订，因为用人单位没有依据该条例第5条规定在一个月内通知签订而及时发现劳动者不同意签订、未及时行使解除权，所以，超过一个月后，即便因为劳动者不同意签订，也要支付客观上未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但，本条规定一旦正式落实，意味着上述做法要改一改了。

另外，本条第三项规定，值得称赞。本身法律规定的劳动合同顺延期间劳动合同仍然存续是基本常识，但实践中就是有人非要从“保护劳动者”角度主张“劳动合同因法定原因顺延期间不是劳动合同期间，用人单位如果没有签订劳动合同仍要承担二倍工资”，这下应该没啥说的了。

第十五条　【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。

解读：本条与《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十二条规定一致，不是新规定。

第十六条　【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。

解读：本来这在司法实践中也是没有争议的，不管是签订的固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，哪怕签订的是“劳务合同”，甚至入职登记表中具备劳动合同必备条款，只要存在“书面的劳动合同”，就不应当支持“未签订书面劳动合同的二倍工资差额”只是实践中很多劳动者这么主张，估计最高院也注意到了这个情况，出面澄清一下。个人觉得，其实不用。不如把精力放在争议更大的其他问题上。

第十七条　【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

解读：本条应该是针对实践中用人单位采用各种方法规避劳动合同签订次数企图规避无固定期限劳动合同而专门作出的。值得关注的是第二项，因为实践中早就存在这种观点：用人单位与劳动者在劳动合同中约定期满自动延续的，延续期间双方存在书面劳动合同，不支持二倍工资，但“自动续延”只能延续一次，不能无限续延。显然最高人民法院也注意到这个问题了。

最值得关注的是第三项，实践中常见的是关联公司轮流签订劳动合同，或通过劳务派遣轮流签订劳动合同。本条规定一旦最终出现在正式规定中，意味着《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定的“非因劳动者原因用人单位发生变化”的情况下，劳动者的工作年限要连续计算，劳动合同签订次数也要连续计算！！！

同时，从这一条规定也能看出，最高人民法院“费尽心思”地规范“连续签订二次固定期限劳动合同”的情形，足见其对“连续签订二次固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同”问题的重视，是否也能说明，最高人民法院也认为，在连续签订二次固定期限劳动合同的情况下，是否续签及签订无固定期限劳动合同决定权在劳动者，用人单位没有选择权？

第十八条　【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

解读：这也是实践中争议很多的问题。很多人以《劳动合同法》第二十三条规定的竞业限制针对的是“劳动合同解除或终止后”期间，从而认为在职期间不存在竞业限制义务，也有人认为，如果认为在职期间要遵守竞业限制义务则需要用人单位单独支付在职期间竞业限制经济补偿。本条解决了上述两个问题：第一，劳动者在职期间遵守竞业限制义务是职业道德要求的，是法定的，无需另行专门约定。第二，在职期间遵守竞业限制义务无需用人单位额外支付经济补偿。

第十九条　【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

解读：本条规定解决的是实践中用人单位在竞业限制协议中约定竞业限制的范围、地域过于宽泛的问题。比如某用人单位的业务范围仅限某市（比如某本地不是连锁的房屋中介机构，业务范围仅限本市），但其约定的竞业限制地域却是“全国”，这显然是不合理的。本条规定解决的就是这个问题。

另外，本条规定第二句话“要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿”，是新规定，但实践中早就这么操作了，既然劳动者都违反竞业限制义务了，也就意味着劳动者的就业权并未得到限制，也就没必要向其支付竞业限制经济补偿了，已经支付的也就应当返还了。

第二十条　【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

解读：谁主张谁举证，既然单位调岗，自然应由单位举证证明调岗行为的合法性、合理性。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

解读：事实上，很多地方的省高院早就出台地方性司法文件规定认定调岗行为合理的必备要件，比如：天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知第十九条：【用人单位单方调整工作岗位的合法性审查】用人单位对劳动者的工作岗位进行调整，应当同时具备以下条件：（1）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；（2）符合用人单位生产经营的客观需要；（3）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，第二项，因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；（4）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；（5）不违反法律法规的规定。

本条规定从相反角度规定不符合上述任何一点的即构成“违法调整”，客观来讲，对调岗或调整工作地点的要求更高了。但是还是要说，与天津高院的规定相比，本条规定稍显粗糙，没有注意到法定调岗等例外情况。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

解读：该款印证了本人之前在《用人单位违法调整工作地点、岗位或安排待岗，是否属于“未按照劳动合同约定提供劳动条件”？》中的观点：违法调整岗位或工作地点，构成“未按照劳动合同约定提供劳动条件”。当然，从另一个方面讲，本条规定出台后，用人单位以调岗、调整工作地点等手段“逼迫”劳动者离职的情况估计会更多。毕竟相比单方辞退支付赔偿金或协商一致解除支付n+1，用这种手段逼迫劳动者离职只需支付n。最高人民法院难道没注意过这个问题？

第二十一条　 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者达到法定退休年龄的；

（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（四）用人单位被宣告破产的；

（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；

（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

解读：本条规定的情况实际上很多地方法院早就出台过相关规定，看来是最高人民法院吸收了这些规定。但也有不同，即第七项；存在劳动合同客观不能履行的其他情形。可知最高人民法院认为，“劳动合同不能履行”应当指的是客观情况不能履行，而不能是“用人单位铁了心地不愿意继续履行”不构成“不能继续履行”，从而，一些地方法院之前的做法（以用人单位拒绝继续履行且决心很大，双方丧失继续履行的基础为由不支持继续履行）该改一改了。

第二十二条　 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

解读：注意本条适用的前提：双方协商一致解除劳动合同。

对于用人单位单方解除劳动合同而未进行离岗前健康检查的，构成违法解除，劳动者当然有权要求继续履行。对于双方协商一致解除劳动合同的，未进行离岗前健康检查，劳动者主张继续履行的，通常不应当支持，毕竟解除是双方协商一致的结果，难以认定构成违法解除。但考虑到对于接触职业病危害的岗位的劳动者而言，一旦患职业病，对其影响巨大，所以本条是例外规定，即便双方协商一致解除了，劳动者也可以要求继续履行。

当然，也有限制，即，允许用人单位在一审法庭辩论终结前组织劳动者进行健康检查，一旦发现没有患职业病，那就不支持继续履行。一旦发现患职业病，支持继续履行。当然，劳动者拒绝配合进行健康检查的，不支持继续履行。

第二十三条　 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

解读：缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务（比如《劳动法》第72条）。实际上说白了，社保费是交给社保基金的，不是交给个人的，所以双方协商不交社保损害的是集体利益，当然无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

解读：这是颠覆性的规定。在此之前基本上全国法院都形成共识了，只要双方协商一致不缴纳社保，劳动者再以单位未缴纳社保为由解除劳动合同，不支持经济补偿。但本条规定显然没有采纳实践中已经形成共识的做法。

本身劳动者在入职时最弱势，用人单位要求劳动者手写放弃缴纳社保承诺或签订不交社保协议，劳动者通常都不敢拒绝，否则工作就没了。所以实践中常见的劳动者“自愿”不交社保，通常都不是劳动者真正的意思表示。本条规定一旦最终确定，至少是释放一个信号：上面要严抓不交社保的问题了。

另外，对于用人单位来讲，以后再遇到真正自愿不交社保的劳动者，最好的办法是不录用。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

解读：用人单位要想要求劳动者返还社保补偿，必须提供证据证明向劳动者发放了社保补偿，比如工资条中体现社保补偿费。如果无法证明，所有发给劳动者的“钱”都可能被认定为“工资”，此时即便有约定（给劳动者发社保补偿），要求劳动者返还社保补偿显然也得不到支持。

第二十四条　 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。

解读：相比司法解释一第34条，增加了“用人单位未表示异议超过一个月”的规定。但是这里可不仅仅增加了这一点这么简单。

本条规定意味着，如果上一份劳动合同期满，用人单位在期满后一个月内表示了异议，就不视为双方以原条件续订劳动合同了。但此段期间的权利义务关系显然还要参照原合同执行，只是劳动者不能主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但如果单位在原合同期满后一个月内提出异议（不续签），仍应视为用人单位依据《劳动合同法》第45条以期满为由终止劳动合同，该支付经济补偿的支付经济补偿，该支付赔偿金的支付赔偿金（应当签订无固定期限劳动合同而单位终止的情况下）

当然，超过一个月未提出异议，可以视为双方以原条件续订劳动合同，本条“应当与劳动者补订书面劳动合同”的规定意味着如果单位不补订，仍然要承担二倍工资差额，但其起算时间是从期满第二个月开始的。

符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

解读：如果是在第二次劳动合同期满后继续用工，用人单位没有在一个月内提出异议。视为双方存在无固定期限劳动合同关系。当然，此时用人单位也不能提出异议，因为依据《劳动合同法》第14条第3款，用人单位在第二次合同期满后拒绝续签的，构成违法终止。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。

解读：重点是对于“承受解除劳动合同法律后果”的理解。

对比司法解释一第34条用的是“一方提出终止劳动关系”，可以看出，本条规定有重大变化：

第一，司法解释一第34条规定的是期满仍在单位工作，“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，但毕竟双方没有形成新的劳动合同关系，所以一方要终止的，只能是“终止劳动关系”，而不是“解除劳动合同”。而本条第一款规定的则是“视为双方以原条件续订劳动合同”，也就是说，法律视为双方形成了新的劳动合同，此时一方要解除的，解除的只能是新的劳动合同，所以本条第三款规定的是“解除劳动合同”。

第二，按照司法解释一第34条的规定，由于仅仅视为双方同意以原条件继续履行，实际上原合同已经期满，所以，一方提出终止劳动关系的，法院支持。对于终止劳动关系的法律后果，最高院民一庭在其编著的《新劳动争议司法解释一理解与适用》一书中指出：终止劳动关系的法律后果为：用人单位主动终止劳动关系的，应依法支付经济补偿。此时视为用人单位依据《劳动合同法》第44条第1款，以期满为由终止劳动合同。劳动者主动提出终止劳动关系的，无权主张经济补偿。但是，按照本条司法解释的规定，上述理解不成立了！因为既然法律视为双方存在新的劳动合同了，即便双方没有补订书面合同，此时任何一方要解除的仍然是新劳动合同，此时，解除劳动合同的法律后果自然要依据《》劳动合同法第36、37、38、39、40、41条等确定，该支持经济补偿支持经济补偿，该支持赔偿金支持赔偿金。而非按照原来司法解释一规定的“视为用人单位以期满为由终止劳动合同、支付经济补偿”。

第二十五条　 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

解读：这也是实践中早就如此操作了，只是缺乏明确的法律依据（事实上是有法律依据的，即：《劳动法》第98条、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、第3条），本条为劳动者主张继续履行劳动合同时主张工资收入损失提供了法律支撑。但本条规定仍然不够明确，即劳动者可以主张的工资收入损失应当是自劳动合同被违法解除之日至劳动合同恢复履行之日期间的，但司法实践中，部分地区劳动仲裁机构仅允许劳动者主张至仲裁立案之日，最多主张到仲裁开庭之日，由此导致劳动者不得不针对打官司期间的工资收入损失多次申请仲裁、分段主张，增加了各方的诉累。

另外，本条规定明确了劳动者的工资收入损失的结算标准：即劳动者提供正常劳动时的工资标准。实践中有地方法院以当地最低工资标准确定劳动者的工资收入损失，显然是不合理的。当然，该规定也存在争议的地方，比如劳动者提供正常劳动时的工资到底指什么，个人理解应当是劳动者每月正常出勤即可获得的固定工资项目，比如有的用人单位将劳动者的工资拆分为基本工资++岗位工资+职务工资+工龄工资+全勤工资等等，这些工资项目每月都是固定的，应该计算在内。而对于不固定的项目，比如提成，则不应当计算在内。

本条规定的“根据各自的过错承担相应责任”究竟如何操作，有待于进一步观察。

第二十六条　 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

解读：对于本条规定的问题，实践中也很常见，尤其是在一些国企或事业单位，用人单位为了引进人才，以提供安家费、房屋、车辆、解决城市户口等等方式留住人才，并约定一定的“”服务期。然而实际上这种“服务期”又不符合《劳动合同法》第二十二条的规定，又不能约定违约责任。但如果不允许用人单位在此种情况下追究劳动者提前离职的责任，又不符合公平和诚信原则，为此，很多地方法院都采取参照服务期违约金的方式处理。

对于这一问题，本人在本公众号中之前发表的《用人单位以解决本市户口或安家费等特殊待遇为条件约定服务期及违约金，劳动者违反服务期，如何承担责任？》一文中有详细的论述，感兴趣的可以去看看。

第二十七条　 【实施时间】本解释自XXXX年X月X日起施行。

本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。

本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。