主流观点认为，达到退休年龄后，无论是否享受基本养老保险待遇，裁判机关倾向于认为，劳动者与用人单位建立的是“劳务关系”，而非“劳动关系”。

相关判例及判例如下：

广东省高级人民法院再审民事判决书，案号(2018)粤民再100号

本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案现争议焦点是：陈眉达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属于劳动关系以及用工单位应否支付其支付经济补偿金问题。分析如下：

（一）陈x在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。

在本案中，陈*于2015年10月17日达到50岁，达到退休年龄。金*公司未依法为陈*购买社会保险，陈*没有依法享受养老保险待遇，陈*在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向金*公司提供劳动，金*公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈*支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否该解释第七条规定进行反推、得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。

劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。

对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。

综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，陈*在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向金*公司提供劳动，陈*虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。一审法院判决认定双方劳动关系存续期间为2012年1月3日至2015年10月16日正确，二审判决认定陈*在达到退休年后仍然与金*公司存在劳动关系至2016年7月31日是不当的，本院予以纠正。

上海市第一中级人民法院二审民事判决书，案号(2019)沪01民终9159号：

因此，本案的争议焦点为：在劳动合同期限之内，用人单位在劳动者到达法定退休年龄时终止与之的劳动合同，是否构成违法解除。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》系国务院颁布的行政法规，该实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄，亦是法律规定的劳动合同终止的情形之一，与劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形，两者是并列关系，并不矛盾，均可产生劳动合同终止的法律效果。劳动者到达法定退休年龄的，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动合同终止。

本案中，在马**已经达到法定退休年龄的情况下，上海***街道社区工作者事务所书面通知马**双方劳动合同终止，并无不妥。

综上所述，马**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。）

现实生活中，一些用人单位为了节约用工成本，会选择雇佣一些已达退休年龄的员工，从事保安、保洁、停车场管理、巡查、门卫、值夜班等劳动强度较低的工作岗位，也有一些用人单位对退休人员进行返聘的，如学校返聘退休教职工继续从事教学等。此时，双方之间是什么法律关系？会不会被认定劳动关系？

一、认定劳动关系与劳务关系，区别很大。

用人单位聘请已达退休年龄员工的，双方之间有可能形成劳动关系，也有可能形成劳务关系（又称“雇佣关系”），两者在法律适用上是有很大区别的。

（一）认定劳动关系，有什么影响？

如被认定“劳动关系”，此时双方将被认定存在较强的“人身隶属性”，双方的权利义务主要适用法律的强制性规定，如劳动法、劳动合同法等法律中的“最低工资标准、法定工作时间、休息休假、经济补偿、工伤认定……”一系列的规定。

1.最低工资标准

最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间（或合同约定的工作时间）提供了正常劳动的，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。

最低工资标准，一般不包括加班费；夜餐费；特殊工作环境条件下的津贴（高温、高空、有毒有害、井下及特别繁重等特殊工种岗位津贴）和法定福利待遇。（注：在北京、上海地区，最低工资不包括社保，而在深圳则包括）

以深圳为例，深圳市现在适用的是2018年8月1日调整的最低工资标准，即全日制就业劳动者最低2200元/月，非全日制就业劳动者最低20.3元/小时。

2.法定工作时间

法定工作时间，是指按国家法律规定，劳动者最多工作的时间。

超过法定工作时间的，劳动者有权要求支付加班费，或者拒绝加班——但4种法定情形除外（此时劳动者一般不得拒绝加班）：

（1）发生自然灾害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；

（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（3）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（4）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其它紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季必须完成的生产任务。

3.休息休假

（1）国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时的制度（注：标准工时工作制）；

（2）用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日（注：周六也是可以安排上班的，只要周日或至少有一天安排休息即可）；

（3）企业因生产特点不能实行前款规定的（标准工时工作制），经劳动行政部门批准，可实行其他休息办法（注：这里主要是指“综合工时工作制”和“不定时工作制”，常见于民航机场的安检员、地勤工作人员、司机、业务员等岗位，但需要向劳动行政管理部门申请且获得审批后，才可以实行，不能自行约定）；

（4）用人单位在法定节假日应当安排劳动者休假（如：元旦、春节、清明节、劳动节、端午、中秋、国庆）；

（5）用人单位实行带薪年休假制度（注：年休假）。

4.经济补偿

根据《劳动合同法》的规定，经济补偿金包括“解除劳动合同的经济补偿金”和“终止劳动合同的经济补偿金”两种：

第一种：解除劳动合同的经济补偿金

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者要求解除劳动合同的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者要求解除劳动合同的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者要求解除劳动合同的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者要求解除劳动合同的；

（5）因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形（用人单位原因）致使劳动合同无效，劳动者要求解除劳动合同的；

（6）用人单位提出，与劳动者协商解除劳动合同的；

（7）劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；

（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，用人单位解除劳动合同的；

（10）经济性裁员的；

（11）法律法规规定的其他情形。

第二种：终止劳动合同的经济补偿金

（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定（劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；

（2）用人单位被依法宣告破产的；

（3）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（4）法律法规规定的其他情形。

5.工伤认定

工作中受伤的，劳动者可以向社保局申请认定工伤，实行“无过错责任”（注：员工操作失误、疏忽大意的，也可以认定工伤，只有员工故意或自杀的才不可以认定工伤）。

员工被认定工伤，而用人单位没有缴纳社保的，根据社会保险法的规定，此时所有的工伤保险待遇，都由用人单位承担。

值得注意的是“视同工伤”的情形，如，员工上下班途中，遭遇非因本人主要责任的交通事故的，可以申请认定工伤（注：如果肇事司机一时找不到，员工可以申请工伤待遇，如果用人单位没有买社保的，用人单位要承担全部工伤保险待遇，就成了“冤大头”。）

（二）认定劳务关系，有什么影响

如被认定劳务关系，此时双方地位比较平等，双方的权利义务主要根据双方之间的约定处理，适用民事法律关系——相对来说，用人单位此时的责任较轻。

提供劳务的员工，在工作中受伤的，一般不能认定工伤，而是要按侵权纠纷处理，常见案由为“生命权、健康权、身体权纠纷”。

此时实行的是“过错责任”原则。员工对自己的受伤存在过错的，要承担一部分责任。如，员工没有电工证仍从事电工作业，遭遇电器爆炸，使自己受伤的，法院可能认定员工存在过错，需要承担次要责任，用人单位只需赔偿员工损失的60%至80%。

（三）劳动关系与劳务关系的简单对比

二、已达退休年龄，没有享受基本养老待遇的，有可能按劳动关系或劳务关系处理。

（一）享受基本养老待遇，需同时符合“达到退休年龄”、“个人缴费年限累计达15年”两个条件

根据法律、行政法规的规定，我国劳动者享受基本养老保险待遇需要满足两个条件：

第一，达到退休年龄，即男性满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁（注：此处暂不讨论“提前退休、内退”等特殊情况）。

第二，劳动者的个人缴费年限累计达15年或视同15年。

（二）员工已经达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的，根据劳动合同法第四十四条第（二）项，双方劳动合同还不能终止，仍存在劳动关系。

劳动合同法第四十四条（二）规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”

法律之所以这么规定，主要是考虑到，如果劳动者到了退休年龄，既没有享受基本养老待遇，也不能享受劳动法的保护，对劳动者是不公平的——有些人可能参保比较晚，还没有达到缴费年限。

（三）用人单位招用已达退休年龄，但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方的用工关系可按劳动关系处理。

在广东地区，根据现行有效的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第十七条第一款的规定，“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”。

值得注意的是，此处使用的表述，是“可按劳动关系处理”——即，法律将认定劳动关系的裁量权交给了法官，由法官根据个案进行认定。

之所以没有一律按劳动关系处理，可能是考虑到年龄大的员工，在某些情况下如简单按劳动关系处理，会不当加大用人单位的负担，造成对用人单位的不公。

三、已达退休年龄，已享受养老保险待遇或退休金的，应按劳务关系处理

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第十七条第二款的规定，“用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”

此处的“雇佣关系”，即前述的“劳务关系”，是与“劳动关系”相对的概念。

因此，对用人单位来说，在雇佣达到退休年龄的员工时，要了解清楚其是否已经享受基本养老保险待遇，或退休金。如已经享受该养老待遇，则双方的关系为劳务关系，对用人单位来说，法律风险相对较低。

四、相关案例

（注：此处案例援引自2017年7月26日《人民法院报》的文章《劳动者达到退休年龄，劳动合同是否自然终止》，作者为韩方、张静霞，作者单位为广州市中级人民法院）

（一）案情：

女职工陈某与用人单位于2012年1月3日建立劳动关系，用人单位未依法为陈某购买社会保险。

陈某于2015年10月17日达到50岁，但不能依法享受养老保险待遇，继续留在用人单位工作，用人单位也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈某支付报酬。

陈某于2016年7月31日收到用人单位要求解除用工关系的口头通知，并自2016年8月1日起停止向用人单位提供劳动。

陈某诉请确认双方劳动关系存续至2016年7月31日；

用人单位则主张仅计算至2015年10月16日，认为2015年10月17日至2016年7月31日期间，陈某已经达到退休年龄，双方成立劳务关系。

（二）两种观点

观点1：根据《劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，只要劳动者达到法定退休年龄的，无论其是否开始享受基本养老保险待遇或者领取退休金，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

观点2：根据《劳动合同法》第四十四条（二）项，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。因此，劳动者达到退休年龄，但还没有享受基本养老保险待遇，或者领取退休金的，劳动合同不一定终止。

（三）作者同意第二种观点，理由如下：

1. 劳动者达到法定退休年龄，只是享受基本养老保险的前提条件

（注：达到退休年龄，只是享受基本养老待遇的“必要条件”，而不是“充分条件”。）。

2.司法实践中，主要适用劳动合同法第四十四条第（二）项作为认定“劳动合同自然终止”的依据，《实施条例》第二十一条规定只是劳动合同法第四十四条第（二）项的补充，不能单独适用。

此外，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。也可以印证这种理解，即，认定劳务关系，主要是看是否享受了基本养老保险（或退休金），而不是光看年龄。

3. 劳动者享受基本养老保险待遇后，基本生活得到了保障，在法律上设定其劳动者资格终止的制度不会影响其生存，同时也是对劳资双方利益的平衡，故不再将其纳入劳动法的调整范围。

（四）结论：

劳动者达到退休年龄并不当然意味着劳动能力的丧失，其是否继续具有劳动者资格还需与劳动者是否享受养老保险待遇综合考虑，不能仅以退休年龄作为区分是劳动关系还是劳务关系的标准。

五、总结

劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇，是划分劳动关系和劳务关系的主要依据。

用人单位需要雇佣已达退休年龄的员工，需要重点审核该员工是否已经享受基本养老保险待遇（或领取退休金）。

如果忽略了这一点，雇佣了没有享受基本养老保险待遇的退休年龄员工，双方有可能在个案中被认定形成“劳动关系”。

即使没有忽略这一点，雇佣的是已经享受基本养老保险待遇的退休年龄员工，为减少不必要的纠纷，双方也要签订书面的《劳务协议》，明确双方的法律关系及权利义务。此外，由于劳务关系不可申请工伤认定，为应对意外伤害导致的侵权赔偿责任，建议用人单位购买相关商业保险，如雇主责任险。